República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 80850 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP9923-2015 Radicación n° 80850 (Aprobado Acta No. 266) Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil quince (2015). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por SANDRO MAURICIO CASTRO PINZÓN contra la sentencia de tutela proferida el 30 de junio último por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Policía Nacional y la Universidad Nacional Abierta y a Distancia -UNAD-; a cuyo trámite fue vinculado el Ministerio de Defensa Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo indicó en la demanda, SANDRO MAURICIO CASTRO PINZÓN, se inscribió al curso de ascenso al Grado de Subteniente de la Policía Nacional. Las pruebas sicotécnicas y de conocimientos fueron adelantadas el 18 de enero de 2015, obteniendo resultados favorables. Sin embargo, indica, debido a algunas irregularidades esos resultados fueron anulados y aplicadas nuevas evaluaciones el 8 de marzo 2015.

Según señala, en dicha oportunidad le fue entregado un cuadernillo de preguntas que carecía de algunas hojas y tenía otras repetidas, incidente que solo pudo corregirse pasados más de 40 minutos de iniciada la prueba, lo cual le impidió presentar el examen en condiciones de igualdad. Su nuevo puntaje le impidió continuar en el proceso concursal.

En dos oportunidades deprecó a la Dirección Nacional de la Policía Nacional que conservara el puntaje de la prueba inicial y, consecuentemente, ordenara su inclusión en el listado de admitidos al curso de ascenso aludido. La segunda de estas peticiones no ha sido atendida por dicha entidad. Acude ante la jurisdicción constitucional, en esencia, por considerar que la repetición de la prueba, violenta sus garantías constitucionales.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con autos del 12 de junio de este año, el Tribunal de primer grado admitió el libelo introductorio, corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos previamente mencionados y negó la medida provisional pedida. La Universidad accionada defendió la aplicación de los exámenes y solicitó que se negara el amparo pedido.

El Secretario General de la Policía Nacional, tras reseñar el trámite adelantado durante la aplicación de la convocatoria, indicó que los resultados válidos son los publicados el 31 de marzo anterior, en los que el accionante no obtuvo el puntaje necesario para continuar en el proceso de ascenso, sin que tal circunstancia le pueda ser atribuida.

La Directora Nacional de Escuelas de la Policía Nacional, indicó que el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar los resultados de su examen. Así mismo, señaló que su exclusión se ajustó a las normas fijadas en la convocatoria. El Director de Talento Humano de la misma institución, además de reiterar esos argumentos, señaló que dio respuesta todas las peticiones elevadas por el demandante.

El a quo negó el amparo. Consideró que las críticas formuladas deben exponerse ante el juez de lo contencioso administrativo, no el de tutela, por cuanto la demandante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable. Encontró probado que la parte demandada dio respuesta a los requerimientos elevados por el actor. El memorialista expresó su intención de impugnarlo, a través de un memorial en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por el Tribunal Superior de Florencia. Dispone el artículo 86 superior, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto referido, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, el demandante reprocha su exclusión del curso de ascenso al cual se inscribió, por cuanto después de superar las pruebas sicotécnica y de conocimiento los resultados fueron anulados mediante la Resolución No. 00590 del 27 de febrero de 2015, obligándosele a presentar un nuevo examen que no superó. En su criterio, tal determinación quebranta sus prerrogativas superiores.

Sea lo primero aclarar, que si bien el actor dirige algunos reproches a las circunstancias en que se repitieron las pruebas en el curso de ascenso, sus cuestionamientos verdaderamente se dirigen a controvertir la decisión de la Policía Nacional de anular los resultados iniciales y la calificación obtenida en la segunda oportunidad. Igualmente, reprocha la falta de respuesta a una petición que elevó ante la Dirección Nacional de Policía, para que se mantuviera su calificación inicial.

Ahora bien, advierte la Sala que en realidad se trata de dos aspectos diferentes, uno, la posibilidad de controvertir la calificación obtenida y posterior exclusión, así como la decisión de anular la calificación obtenida en las evaluaciones iniciales; y otro, la eventual violación del derecho de petición. Si bien es cierto, están íntimamente ligados, la presunta afectación de garantías superiores puede ser conjurada, en el primero de los casos, a través de instrumentos ordinarios idóneos, que tornan inviable la tutela.

Frente al segundo de estos, se advierte que se dio respuesta, como se pasa a exponer. Frente al acto administrativo que anuló los resultados iniciales, advierte la Colegiatura que el actor debía acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ).

Sin embargo, ante el vencimiento de dicho plazo sin que se hubiera interpuesto la respectiva demanda, ahora pretende propiciar inoportunamente el debate, a través de la acción de tutela. En consecuencia, la presente solicitud de amparo se torna improcedente, también, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre el particular, indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador.

La Sala ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio –lo que releva el estudio sobre la configuración de un perjuicio irremediable-. En efecto, para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre muchas otras providencias en el mismo sentido, en la SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Se concluye sin dubitación alguna que el accionante desechó la oportunidad y el recurso legal previsto a su favor, y no puede pretender suplirlo por vía de amparo, dado que tal instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Ahora bien, frente a la calificación obtenida, tampoco procede el amparo pedido, por cuanto el actor cuenta todavía con la posibilidad de ejercitar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ).

Respecto de la violación al derecho de petición alegada, la entidad demandada acreditó que el 7 de mayo de 2015 dio respuesta a la petición elevada y se la comunicó al memorialista, informándole las razones por las cuales se anularon los primeros resultados y la imposibilidad de mantener la primera de las calificaciones obtenidas. Quiere decir lo anterior que, respecto de este tópico, no puede sostenerse que la autoridad accionada haya quebrantado derecho alguno en cabeza del actor, pues dio respuesta de manera clara y congruente con lo solicitado.

Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se verifica la ausencia de vulneración o amenaza de garantías fundamentales, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto de la cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada entre muchas otras en CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). En eventos como el presente, la competencia del juez de tutela se agota al verificar la satisfacción de los derechos fundamentales que se estimaron violentados. Si ello es así, como en efecto lo es, resulta claro que durante el trámite de amparo, cesó la posible violación de garantías superiores que podría haber tenido lugar anteriormente.

Por tanto, debe concluirse que se configura en el presente asunto el fenómeno conocido como hecho superado, evento que sustenta la declaratoria de improcedencia de la tutela, al tenor de lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991. En virtud de tal situación, cualquier pronunciamiento del juez constitucional en este momento carecería de objeto, al desaparecer la razón de ser del instituto, es decir, la protección inmediata de los derechos fundamentales del demandante.

En relación con este aspecto, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: Tal como ha sido reiterado en múltiples oportunidades por esta Corte, existe hecho superado cuando cesa la acción u omisión impugnada de una autoridad pública o un particular, tornando improcedente la acción impetrada, porque no existe un objeto jurídico sobre el cual proveer.

Al respecto ha señalado: «En efecto, la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, lo cual explica la necesidad de un mandato proferido por el juez en sentido positivo o negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona que se considera afectada acude ante la autoridad judicial, de modo que si la situación de hecho de lo cual esa persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío. Lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela» [Sentencia T - 519 de 1992]. «De ésta manera considerando que el hecho generador de la interposición de la acción de tutela no existe, es claro que ésta ha perdido su eficacia e inmediatez» [Sentencia T – 201 de 2004].

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11