Radicado Nº 105537 HERIBERTO VIDAL ALVEAR POLO Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP9917-2019 Radicación Nº 105537 Acta No. 179 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante HERIBERTO VIDAL ALVEAR POLO, contra el fallo de tutela proferido el 27 de mayo de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, que negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado en el proceso penal seguido en su contra por el punible de actos sexuales con menor de 14 años bajo el radicado 472886001025-2016-00444, actuación a la que fueron vinculados como demandados los Juzgados Penal del Circuito de Fundación y Promiscuo Municipal de Algarrobo (Magdalena), la Fiscalía 27 Seccional de Fundación, el abogado Eduardo Alí Molina Pardo (en calidad de Procurador), al defensor del procesado, doctor Carlos Humberto Coy Domínguez, a la representante de víctimas, doctora Jaqueline Villalba y a la Estación de Policía de Algarrobo.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER El actor pretende se decrete la nulidad de lo actuado en el proceso penal seguido en su contra por el punible de actos sexuales con menor de 14 años bajo el radicado 472886001025-2016-00444 toda vez que, pese a encontrarse privado de la libertad, la audiencia de formulación de acusación se realizó sin su presencia, situación que a su consideración, sin lugar a duda constituye una vulneración de su derecho al debido proceso.

ANTECEDENTES PROCESALES El 13 de mayo de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y, vinculó como demandados a los Juzgados Penal del Circuito de Fundación y Promiscuo Municipal de Algarrobo (Magdalena), a la Fiscalía 27 Seccional de Fundación, al abogado Eduardo Alí Molina Pardo (en calidad de Procurador), al defensor del procesado, doctor Carlos Humberto Coy Domínguez, a la representante de víctimas, doctora Jaqueline Villalba y a la Estación de Policía de Algarrobo.

RESULTADOS PROBATORIOS 1. El Juzgado Promiscuo Municipal de Algarrobo (Magdalena) indicó que, libró orden de captura en contra del accionante y legalizó su aprehensión, sin que haya vulnerado las garantías fundamentales del mismo, máxime si se tiene en cuenta que, desconoce las razones por las cuales el aquí demandante no fue citado a la audiencia de formulación de acusación. 2.

El Fiscal 9 Local de Fundación (Magdalena) puso de presente que, no está llamada a prosperar la acción de amparo, pues en la audiencia de formulación de acusación efectuada en el proceso seguido contra HERIBERTO VIDAL ALVEAR POLO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, se respetaron las garantías que le asisten al prenombrado, de acuerdo con lo normado en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004. 3.

El Procurador 273 Judicial I Penal de Fundación (Magdalena) informó que la audiencia de formulación de acusación objeto de censura se adelantó con fundamento en el precedente de la Corte Suprema de Justicia, relacionado con la posibilidad de adelantar las diligencias de juzgamiento sin la presencia del procesado, razón por la que, la inasistencia del accionante a la misma, no conlleva la invalidación del proceso seguido en su contra. 4.

El Juzgado Penal del Circuito de Fundación (Magdalena) adujo que no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales del actor como quiera que, en su criterio, la presencia del procesado en la formulación de acusación no es criterio de validez de la actuación, salvo cuando el mismo es objeto de prueba, como lo señaló esta Corporación en providencia de 9 de octubre de 2013, bajo el radicado 42247.

En esas condiciones, afirmó que cumplió con la carga de notificar al Centro de Reclusión de Santa Marta, donde se encuentra privado de la libertad HERIBERTO VIDAL ALVEAR POLO, sin que el mismo haya sido traslado por el INPEC. Además, su defensor en la diligencia objeto de censura no refirió nada al respecto, sin que a la fecha, haya sido posible llevar a cabo la audiencia preparatoria.

SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 27 de mayo de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta negó el amparo constitucional deprecado, al considerar que, en la actuación penal seguida en contra del actor, él mismo puede solicitar la nulidad que ahora depreca a través del presente mecanismo de protección constitucional, sin que así haya actuado, razón por la que se está desconociendo el principio de inmediatez que gobierna la acción de tutela.

De igual modo precisó que si bien, es la audiencia de formulación de acusación, el escenario procesal para plantear nulidades, lo cierto es que, la ineficacia de los actos procesales se puede solicitar en cualquier momento ante la vulneración del debido proceso como ahora lo alega el aquí demandante. IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el apoderado de HERIBERTO VIDAL ALVEAR POLO manifestó su voluntad de impugnarlo, ya que no es dable exigir para la procedencia de la acción de tutela, que el accionante acuda primero a la actuación penal seguida en su contra para alegar la vulneración de su garantía fundamental al debido proceso, ya que dicha trasgresión es palmaria e insuperable ante la realización de la audiencia de formulación de acusación sin su presencia, situación que le impidió el ejercicio de su defensa material y demás prerrogativas que le asisten como procesado.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia el 27 de mayo de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, al ser su superior funcional. 2.

La Sala, a fin de resolver el problema jurídico plantado, atenderá la línea jurisprudencial que ha establecido esta Corporación[footnoteRef:1], en lo relacionado con lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues no puede entenderse como un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de comprender que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios. [1: Ver entre otras, STP-5074-2018, 17 abr. 2018, rad. 96314, STP1635-2018, 06 feb. 2018, rad. 96794 y STP787-2018, rad. 96314. ] Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (artículo 228 de la Carta Política), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo es la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica.

Lo anterior porque es en el desarrollo o al interior de la respectiva actuación que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto. No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela para controvertir un trámite o providencia judicial cuando se ha incurrido en una causal de procedibilidad, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona, previo claro está el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional (CC T-923/04 y T-116/03) en los siguientes términos: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. 3. Así, por regla general, la acción de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, pues así lo impone la necesidad de preservar el debido proceso, el principio de juez natural y el de seguridad jurídica, sin embargo, excepcionalmente puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en donde la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas causales generales o especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06), o cuando el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico resulta ineficaz, evento en el cual procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 4. Ahora, ha explicado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Así las cosas, mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 5. Descendiendo al caso en estudio, demostrado es que la actuación penal en la que se adelantó la audiencia de formulación de acusación que hoy se cuestiona, aún no ha concluido, pues se está a la espera de llevarse a cabo la audiencia preparatoria como lo informó el Juzgado Penal del Circuito de Fundación (Magdalena), sin que en dicho proceso, el accionante haya formulado la nulidad que ahora depreca.

Por tanto, será al interior de dicha actuación penal donde el actor deberá dirigir sus esfuerzos en confirmar las apreciaciones aquí consideradas, de manera específica, que se incurrió en irregularidades sustanciales que afectan las formas propias del juicio, ello, a través de una petición dirigida a que se declare la ineficacia de lo actuado, en orden a defender en forma eficaz las garantías que reclaman por este medio constitucional.

Recordemos que, el Título VI del Código de Procedimiento Penal, relativo a la ineficacia de los actos procesales, en su artículo 457, establece que es causal de nulidad la violación del derecho a la defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales; y el artículo 458 estatuye el principio de taxatividad, al expresar que no podrá decretarse ninguna nulidad por motivo diferente a los señalados en el Título VI.

Ahora, si la pretensión es de nulidad de lo actuado, porque se realizó la audiencia de formulación de acusación sin su presencia, pese a encontrarse privado de la libertad, el interesado debe acreditar la convergencia de los principios que gravitan en el tema de la ineficacia de los actos procesales. A la sazón, en sentencia del 20 de marzo de 2007, rad. 30710, esta Corporación ratificó que los principios que gobiernan la temática de las nulidades también gravitan sobre los procesos adelantados en vigencia de la Ley 906 de 2004 y los resumió de la siguiente manera: “ Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.

Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley.

Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica. Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.

Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad. Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.” 6.

En ese orden no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, cuando aún el accionante tiene la posibilidad de reclamar lo alegado ante el juez competente, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo. De allí que, no es posible entrar a señalar si es procedente o no dejar sin efectos la actuación cuestionada y entrar a decretar una nulidad, pues el juez constitucional se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales, al interior del cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela» (C.C.S.T-1343/2001), y de manera reiterada ha precisado que el mecanismo de amparo «no es un medio alternativo, adicional o complementario con el que cuentan las personas, para mantener de forma indefinida e ilimitada en el tiempo, la resolución de una controversia jurídica.

Por ello, cuando quiera que las personas acudan al juez constitucional, han de demostrar que, en el asunto bajo controversia, sus derechos fundamentales están siendo trasgredidos. Igualmente, deben demostrar que ello fue puesto a consideración del juez natural de la causa, o, en su defecto, que ello no fue posible por razones ajenas a su voluntad» (C.C. S.T-265/2014).

Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial, al interior del asunto penal que se adelanta contra HERIBERTO VIDAL ALVEAR POLO, la petición de amparo propuesta está destinada a fracasar por improcedente, ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad. 7. De otra parte, permitir que el juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas o de las pruebas por los funcionarios de instancia, no sólo desconocería los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio contenidos en el artículo 29 Superior[footnoteRef:3]. [3: CC ST 336/2002] 8.

Además, el accionante no señaló y, mucho menos demostró, una sola razón para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, es decir, no evidenció que de negársele el amparo reclamado recibirá un perjuicio irremediable; pues precisamente será al interior del proceso, donde deberá demostrar la transgresión a las formas propias del juicio, circunstancia que revela la improcedencia de la acción en este asunto particular. 9.

Acorde con lo anterior, al no observarse la trasgresión de derecho fundamental alguno, la demanda de amparo no tiene vocación de prosperidad, razones por las que se impartirá confirmación a la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo recurrido, por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. 2. Enviar copia de la presente decisión al proceso ordinario laboral objeto de reproche. 3. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14