Impugnación de Tutela 92678 Fabián Eduardo Flor Pizo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP9917-2017 Radicación n° 92678 Acta 218 Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por Fabián Eduardo Flor Pizo contra el fallo de fecha 25 de mayo de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela impetrada en contra de Ejército Nacional – Dirección de Reclutamiento n° 20, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana, trabajo, derecho a escoger profesión u oficio y debido proceso. 1.

ANTECEDENTES Los hechos constitutivos de la petición de amparo los resumió el a quo en los siguientes términos: “Señala el demandante que la entidad accionada mediante Resolución n°336 del 3 de octubre de 2016, le notificó que fue sancionado con 6 multas, cada una de ellas por la suma equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, de conformidad con lo establecido en el literal “E” del artículo 42 de la ley 48 de 1993, sin que antes se le diera la oportunidad de exponer su situación. Manifestó que mediante escrito de fecha 18 de octubre de 2016, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de dicha Resolución, y en vista que aquellos no fueron resueltos, el 7 de marzo del corriente año se presentó ante la Entidad accionada, en donde le entregaron los recibos de pago de la cuota de compensación militar.

Aseveró, que convive en unión marital de hecho con la madre de su hijo Nicolás Flor Lombana, estudió Ingeniería de Sistemas en la Fundación Universitaria de Popayán (desde el mes de diciembre de 2011 hasta agosto de 2016), no ha podido obtener trabajo debido a la falta de la libreta militar, realiza oficios varios de manera informal con lo cual sostiene a su familia, es una persona de escasos recursos económicos y según el “Sisben actualizado” tiene puntaje de 19.05 por lo que se encuentra exento de pago de la cuota de compensación militar.

Citó la Jurisprudencia que en su sentir, es aplicable para resolver de manera favorable su caso y solicitó el amparo de los derechos invocados como vulnerados, ordenando al accionado que deje sin efectos la Resolución citada y se expida la libreta militar, sin cobro de cuota de compensación militar ni de sanción alguna”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán declaró improcedente el amparo deprecado. Los argumentos para sustentar su decisión se resumen como sigue: 1. El accionante no ha cumplido con el presupuesto de subsidiariedad, ya que el reproche frente a la resolución sancionatoria, debió exponerse a través de los recursos de la vía gubernativa o por medio de la nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, dentro de los términos legales correspondientes, ya que por medio del mecanismo constitucional, no es posible debatir actos administrativos. 2.

No se vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, por cuanto el accionante –en concreto- no hizo alusión alguna al respecto y mucho menos demostró tal condición. 3. En cuanto a las providencias emitidas por la H. Corte Constitucional (T-1083/04, T-039/14 y 193/15), citadas en la demanda de tutela para respaldar la solicitud de amparo, es necesario precisar que aquellas no guardan relación estrecha fáctica con el caso bajo estudio, por tanto no es posible su aplicación en este evento.

3. LA IMPUGNACIÓN Inconforme, el libelista impugnó la anterior determinación, con fundamento en similares argumentos a los que dieron soporte a su escrito introductor, reiterando la solicitud del amparo reclamado. 4. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Popayán, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente caso, según lo advirtió el a quo, no es la acción de tutela el escenario apto para proponer una discusión en torno de la decisión del Ejército Nacional – Dirección de Reclutamiento n° 20, puesto que deviene claro que la vía a la cual debió concurrir el actor no era diferente al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 4.

Pues bien, emerge clara la improcedencia de la tutela en el caso sub examine por inobservancia de su carácter residual y subsidiario, toda vez que tal controversia, sin lugar a dudas, debe ser ventilada ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de las acciones allí previstas, las que precisamente permiten se presente solicitud de medida cautelar para suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 5.

Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. 6.

La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se avizora ni se demostró en modo alguno y que, si en gracia a discusión se presenta, puede ser contenido con la solicitud de medidas cautelares – suspensión provisional del acto- propio de las acciones contenciosas. 7.

Así las cosas, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su naturaleza subsidiaria y residual, como quiera que cuenta el demandante con un instrumento de defensa judicial efectivo para ventilar el debate jurídico que mantiene con la Resolución expedida por el Ejército Nacional – Dirección de Reclutamiento n° 20; por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto que no al constitucional. 8.

Finalmente, en cuanto a la vulneración del derecho al trabajo que el actor considera vulnerado por la autoridad accionada, no asoman visos de violación, por cuanto la Ley 1780 de 2016 eliminó la libreta militar como requisito obligatorio para acceder a empleos en el sector público o privado y, en su lugar, permitió que los jóvenes pudieran acceder al empleo sin tal documento, pero con la salvedad que, en el término de dieciocho (18) meses a partir de la fecha de su vinculación laboral, deben definir su situación militar.

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: …3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo PAGE 8