92574 Rocío del Socorro Pereira Jaramillo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP9907-2017 Radicación n° 92574 Acta 218 Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Se resuelve la impugnación presentada por ROCÍO DEL SOCORRO PEREIRA JARAMILLO, respecto del fallo proferido el 15 de mayo de año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, a través del cual negó la acción de tutela impetrada contra la Fiscalía Local de Fredonia y los Juzgados con función de Control de Garantías de Venecia y Promiscuo Municipal de Fredonia (Antioquia). 13 LA DEMANDA Fue reseñada en el fallo impugnado, así: “Aseveró la afectada que fue vinculada a la investigación en calidad de persona ausente y no estuvo prevalida de una defensa técnica, ello en consideración a que el papel de la profesional del derecho asignada por la Defensoría pública, fue nulo, habida cuenta que no sentó su voz de protesta ante los inocuos intentos por localizarla, además no existía plena certeza ni una prueba directa que la vincularan con las negociaciones de ganado, ya que las víctimas y testigos fueron claros en manifestar que el negocio se finiquitó con el señor Daniel Marín y el señor Esteban que su papel fue tangencial.
Señala que en ningún programa metodológico de investigación se solicitó su ubicación, incluso apuntaló que la dirección del domicilio que aportó el ente acusador no guarda ninguna relación con la nomenclatura de la residencia que ha habitado. De igual manera indicó que en el mes de abril de este año, se enteró de la existencia de una sentencia en su contra, por lo que buscó asesoría de un profesional del derecho para que la coadyuvara en la instauración de la presente acción tutelar.
Considera, que con el proferimiento de la sentencia condenatoria, se ven vulnerados los derechos fundamentales invocados en la presente acción tutelar, por lo que solicita entonces se declare la nulidad de lo actuado a partir del estadio procesal donde comenzaron a conculcar sus derechos fundamentales.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó la acción constitucional, con fundamento en los siguientes motivos: 1. No se cumple el principio de inmediatez, dado el tiempo que ha trascurrido desde la declaratoria de persona ausente, esto es año 2015, decisión que además estuvo acorde con los lineamientos de los artículos 127 y 128 de la Ley 906 de 2004, inclusive se tiene que para el 6 de agosto su hija Natalia Montoya Pereira, co-procesada en el asunto, fue citada a la Fiscalía a fin de realizar una audiencia de conciliación y ella misma solicitó la suspensión de la diligencia a fin de localizar y concretar los asuntos pendientes con su madre y compañero permanente. 2.
La actora contó con una defensora pública que siempre la representó en todas las actuaciones, e incluso asistió a la audiencia de lectura del fallo del 11 de julio de 2016, por medio del cual se declaró su responsabilidad. Actuación que se presume acorde con la Ley, pues encausó su estrategia defensiva según sus conocimientos, mismos que no pueden discutirse en sede de tutela. 3.
No son de recibo los argumentos de la accionante, cuando afirma que la Fiscalía no constató ni verificó información alguna con relación a las direcciones y teléfonos donde se podía localizar, pues contrario a ello, de la información entregada por el ente investigador y audios de las audiencias, el procedimiento de declaratoria de persona ausente estuvo ajustado al señalado en el Código de Procedimiento Penal.
En ese sentido, por auto del 14 de abril de 2015, se dispuso el trámite regulado en el artículo 127 procedimental, y se procedió al emplazamiento de los investigados mediante edicto en la secretaría del despacho, que fue publicado además en medio radical (la voz de la Nostalgia, la voz de los éxitos 10.80 AM y Júpiter S.A Cadena Radial), como en prensa local (Periódico el Mundo), no sin antes haberse enviado citaciones los días 26 de mayo, 21 de junio y 19 de julio de 2014 a las direcciones aportadas al proceso sin obtenerse resultados positivos, tal como lo constató el respectivo Juez con función de Control de Garantías, en la audiencia donde hizo la declaratoria de persona ausente. 4.
Finalmente, si bien en decisión adoptada dentro del radicado 2017-0453-3 del 17 de marzo de 2017, se accedió a la tutela solicitada a nombre de Natalia Montoya, a diferencia de su caso, la Fiscalía y la judicatura cumplieron con los presupuestos para dar con su ubicación, de conformidad con lo regulado en el artículo 127 ya mencionado.
3. LA IMPUGNACIÓN La actora, sustentó su inconformidad de la siguiente forma: 1. No resulta aplicable el requisito de inmediatez para descartar su acción, toda vez que no conoció el proceso adelantado en su contra de forma oportuna ni ha sido capturada, por el contrario sólo se enteró de la existencia de una sentencia condenatoria cuando supo de la captura de Daniel Marín. 2.
La Sala respalda el papel que cumplió la defensora de oficio, y reafirma que su presencia en las actuaciones convalida el ejercicio de su labor, no obstante en el fallo adoptado bajo el radicado 2017-452-3, producto de la acción de tutela intentada por su hija, co-procesada en el asunto, descalificó la misma. Asimismo el Tribunal encontró trasgredido el debido proceso, en punto a la audiencia de declaratoria de persona ausente, luego resulta contradictorio lo resuelto en la presente acción. 3.
Finalmente, reiteró su queja, ya que la Fiscalía no efectuó todas las labores pertinentes para lograr su ubicación en curso de la actuación penal. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. 2.
Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Acorde con los elementos de juicio que se allegaron al expediente, de entrada advierte la Sala que mantendrá la decisión emitida en primera instancia, por cuanto los argumentos expuestos por la recurrente no ofrecen la contundencia suficiente para dictar una decisión de acuerdo con sus intereses. 3.1. En efecto, si bien es cierto en el presente caso, el principio de inmediatez que regula la acción constitucional no aplica, ya que no se cuenta con elemento de juicio que permita descalificar el dicho de la actora según el cual se enteró de la condena en su contra por aviso de la captura de Daniel Marín que sucedió al inicio del presente año, tampoco es menos cierto que, no se advierte una trasgresión al derecho fundamental incoado al momento de haberse vinculado a ROCÍO DEL SOCORRO PEREIRA JARAMILLO al proceso penal como persona ausente.
Para ello, la Sala se remite a lo explicado frente a las consideraciones plasmadas al momento de resolver la acción de tutela intentada por Daniel Marín, quien fue sentenciado en la misma causa, e igualmente declarado persona ausente bajo los mismos presupuestos. Así se indicó en STP9516-2017: Por otra parte, en diversas ocasiones, la encargada de la guarda y supremacía de la norma de normas, así como la Corte Suprema de Justicia, se han pronunciado acerca de la figura de la declaratoria de persona ausente en materia penal (ver, entre otras, CSJ ATP1350-2017, radicación nº 89798, 28 feb. 2017), concluyéndose que si bien se trata de una alternativa procesal que se aviene con los preceptos constitucionales, específicamente la garantía del debido proceso y el normal funcionamiento de la administración de justicia, su utilización es de naturaleza supletoria, lo cual implica que «no puede ser la decisión subsiguiente al primer fracaso en encontrar al procesado».
Dicho de otra manera, lo que se impone al Estado es que la forma de vinculación al proceso penal sea personal, en tanto «el derecho de defensa se garantiza y se ejerce de mejor manera con la participación directa del imputado», de tal suerte que, luego de haberse agotado los medios que estén a su alcance (CC T-799A-2011), pueda darle continuidad al servicio público de administrar justicia, bien sea porque (i) definitivamente no fue posible hallar el paradero de quien se presume responsable de la comisión de una conducta punible, o (ii) sencillamente, asumió una actitud contumaz.
(CC T-945-1999). La sentencia CC C-591-2005, mediante la cual fue declarada la constitucionalidad del artículo 127 de la Ley 906 de 2004, se hizo especial precisión en que «La declaratoria de persona ausente por parte del juez de control de garantías sólo procederá cuando verifique de manera real y material y no meramente formal, que al fiscal le ha sido imposible localizar a quien requiera para formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, y se le hayan adjuntado los elementos de conocimiento que demuestren la insistencia en ubicarlo mediante el agotamiento de mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparencia del procesado.
Una vez verificados tales requisitos, la persona será emplazada mediante un edicto que se fijará por el término de cinco días en un lugar visible de la secretaría del juzgado y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local. De igual manera, se le nombrará un defensor designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública.».
(Énfasis fuera de texto). En ese sentido, la declaratoria de persona ausente, según pronunciamiento CC T-761-2012, constituye: [U]na medida con que cuenta la administración de justicia para cumplir en forma permanente y eficaz la función que el Constituyente le ha asignado y, por tanto, al estar comprometida en ella el interés general no puede postergarse so pretexto de que el procesado no ha comparecido al llamado de la justicia, y esperar a que éste voluntariamente se presente o que sea capturado o que la acción penal prescriba, (…) sino que la actuación procesal debe adelantarse procurando por todos los medios posibles comunicar al sindicado la existencia de la investigación que cursa en su contra y designarle un defensor de oficio que lo represente en el ejercicio de su derecho; además de brindarle mecanismos legales que le permitan obtener la corrección de los vicios y errores en que se haya podido incurrir por falta de adecuada defensa.
(Énfasis fuera de texto). Del mismo modo, se destaca que los procesos penales adelantados bajo esta modalidad no vulneran el derecho a la igualdad en tanto los sindicados ausentes «cuentan con las mismas garantías y oportunidades procesales concedidas a quienes están presentes en el mismo, las cuales pueden ser ejercidas por el defensor que el sindicado nombre o por el defensor de oficio que le asigne el funcionario judicial encargado de adelantar la actuación.».
(CC T-761-2012). 3.2. En el presente caso, si bien la actora anunció yerros en el trámite de tal declaratoria, de acuerdo con las pruebas aportadas y recuento de la actuación, aparece que se cumplió con el rito procesal establecido en la legislación, ya que la Fiscalía convocó a la indiciada y ante la imposibilidad de lograr su ubicación, acudió ante un Juez con función de Control de Garantías, para que a través del mecanismo supletorio, fuera lograda la vinculación al proceso.
En efecto, el 9 de diciembre de 2014 se inició el procedimiento de declaratoria de persona ausente, trámite que fue ajustado a lo normado en el artículo 127 de la Ley 906 de 2004 por el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de Venecia por auto del 14 de abril de 2015 en el sentido de disponerse los emplazamientos de rigor, los cuales una vez efectuados, según constatación del mencionado funcionario, dio lugar a la declaratoria de persona ausente en audiencia del 17 de julio siguiente.
En ese sentido, el Juez verificó que a las direcciones y abonados telefónicos conocidos se intentó comunicación con la investigada, razón por la cual al ser infructuosos los resultados el ente investigador se vio compelido a acudir a la vinculación supletoria indicada, habiéndose dispuesto por la judicatura el trámite pertinente, esto es la publicación de edicto emplazatorio en el despacho, así como en medios de comunicación, radial y prensa local, como lo advirtió el a quo.
De allí que una vez cumplido con el procedimiento establecido en el artículo 127, se tuvo por vinculada al proceso como persona ausente, con la consecuente designación de un profesional del derecho que ejerciera su defensa técnica. Sin que además se hubiese claudicado en el propósito de tener noticia de la imputada, ya que se insistió en su llamamiento al punto que se solicitó audiencia de búsqueda selectiva en base de datos el 6 de agosto de ese mismo año. De modo que no se puede afirmar negligencia de las autoridades accionadas en el trámite de citación y notificación a la accionante del proceso penal adelantado en su contra. 4.
Ahora, en lo atinente a la labor de la defensa técnica, aparece que la procesada contó en todo momento con una defensora pública que representó sus intereses, pues previó a surtirse una actuación procesal relevante fue verificada por las autoridades a cargo su debida representación, y como lo indicó el Tribunal estuvo al tanto de la gestión y se notificó de la sentencia condenatoria emitida, que si bien no apeló, tal circunstancia por sí sola no puede calificarse de atentatoria de derechos fundamentales, en tanto no se acreditó elemento que diera cuenta de obstáculo alguno por parte de la administración judicial para impedir ello. 4.1.
A lo cual se suma que la jurisprudencia ha señalado que la defensa técnica no es calificable cuantitativa sino cualitativamente, toda vez que en algunos casos no hay mejor defensa que el silencio, al no ser fácil de apreciar, inclusive, desde la óptica de otro profesional del derecho, qué actividades resultaban idóneas o cuáles no, porque es claro que cada defensor puede adoptar la posición que crea más adecuada siempre que ésta no resulte abiertamente contraria a los derechos y garantías de su prohijado, actitud que se descarta del asunto bajo análisis.
Máxime en este tipo de casos, donde se eleva el grado de complejidad para quien asume el encargo, porque al no contar con la versión del directo implicado, la estrategia defensiva se adopta conforme con lo cual él puede interpretar de la realidad procesal, no siendo en principio, exigible una actividad más allá del límite que ese conocimiento puede imponer. 5.
Sin que la anterior situación varíe por causa de la acción constitucional que amparó el derecho de Natalia Andrea Montoya Pereira, hija de la actora, pues si bien es cierto era una de las co procesadas en la actuación, su caso fue analizado de forma individual por la judicatura en su momento, y contrario a lo indicado en esta actuación, allí sí se advirtió un yerro en el curso del trámite de enteramiento ya que a diferencia de los otros, se tenía una dirección en el municipio de Envigado donde no se intentó su localización. 6.
Entonces, nada más alejada de la realidad que la pretensión de la demandante al invocar presunta vulneración de derechos fundamentales y aspirar con ello a revivir oportunidades y discusiones ya agotadas, y cuando hizo caso omiso de los recursos ordinarios que tenía a su alcance. De allí que no sea por esta vía procedente la declaratoria de nulidad que se pretende, al no existir las violaciones denunciadas en el libelo de tutela y se habrá de confirmar integralmente el fallo objeto de inconformidad. 7.
Por consiguiente habrá de confirmarse el fallo recurrido. * * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
Tercero: REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria