Tutela 2da. Instancia No. 92674 DAMIÁN DAVID HERRERA PÉREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP9892-2017 Radicación n° 92674 Acta 220. Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante DAMIÁN DAVID HERRERA PÉREZ, en relación con el fallo de tutela proferido el 17 de mayo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante el cual negó, por improcedente, el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, integridad personal, igualdad y debido proceso, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada y las pretensiones del demandante fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) 2.1. Damián Herrera Pérez, en su calidad de ex soldado del Ejército Nacional de Colombia, presentó el día 30 de Septiembre de 2015, petición ante el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Sanidad del ejercito solicitando exámenes por retiro de la institución. 2.2.
Que por medio de oficio con radicado 20158470792571 del 30 de octubre de 2015, la Sanidad (sic) del Ejército le respondió indicándole que los términos para realizarse los exámenes por retiro de la institución, ya habían caducado. 2.3. Estima el actor que la negativa de la sanidad (sic) del Ejército Nacional al no realizarle los exámenes por retiro, vulnera sus garantías Constitucionales.
Por tanto, depreca le sean salvaguardados sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, integridad personal, igualdad y debido proceso. (…) 4. Respuesta de la Entidad Accionada. Corrido el termino de traslado de la acción de tutela, el Ministerio de Defensa y la Dirección de Sanidad del Ejército, no hicieron pronunciamiento alguno sobre los hechos en lo que se fundamenta la acción de tutela que en su contra formuló Herrera Pérez.
DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante la sentencia referenciada, decidió denegar, por improcedente, la dispensa constitucional de los derechos fundamentales invocados por el demandante, toda vez que: (i) El actor incumplió con el requisito de inmediatez que gobierna la acción de tutela, toda vez que, entre el 30 de octubre de 2015, fecha en que la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional denegó la práctica de los exámenes de retiro reclamados por el actor y el día 2 de mayo de 2017, data en que promovió el presente accionamiento, trascurrió más de un (1) año, término que no resulta razonable para demandar en sede constitucional.
(ii) No es posible predicar la vulneración al debido proceso por cuanto era obligación del demandante presentarse ante la entidad tutelada dentro de los términos señalados en el Decreto 1796 de 2000, a efectos que le realizaran las valoraciones médicas que pretende a través de esta especial acción. (iii) Tampoco existen exculpaciones para que el ciudadano DAMIÁN DAVID HERRERA PÉREZ haya tardado en promover los recursos legales, que tenía a su disposición, para atacar el acto administrativo que no accedió a la práctica de los exámenes clínicos de retiro, sin que sea posible utilizar esta herramienta tutelar para revivir los términos que dejó vencer.
DE LA IMPUGNACIÓN Fue promovida por el accionante, quien de manera inconexa cita apartes de las consideraciones expuestas en el fallo de tutela emitido en el radicado 2017-00016-00 adiada a 23 de febrero cursante, al parecer proferida por la Sala - Civil Familia - Laboral del Tribunal del Sucre, sin que hiciera una manifestación concreta frente al fallo que pretende objetar.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, de la cual esta Corporación es su superior funcional.
En el asunto que concita la atención de la Sala, se tiene que el accionante se duele porque, presuntamente, la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional trasgredió sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, integridad personal, igualdad y debido proceso, al no acceder al pedimento que deprecó dirigido a que se le practicaran exámenes médicos de retiro, situación que, a su juicio, es vulneradora de sus garantías constitucionales.
La Corte Constitucional, en pronunciamiento CC SU-961/99, concluyó que la inactividad del accionante para interponer la demanda de amparo durante un término prudencial, debe conducir a que no se conceda. En el evento en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el pilar establecido en la decisión CC C-543/92, según la cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio.
Advierte la Sala, que en el presente caso no es posible conceder la protección solicitada por HERRERA PÉREZ, pues, es evidente que la solicitud de amparo incumple el principio de inmediatez, el cual constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, de tal suerte que debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.
Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Esta condición se encuentra contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley.
Así pues, es inherente al aludido mecanismo constitucional la protección actual, inmediata y efectiva de aquellas prerrogativas. Desde sus primeras sentencias la Corte Constitucional consideró la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la citada sentencia C-542/92, expresó: ( ) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.
Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.
Posteriormente, en la tambien referida sentencia SU-961/99, la misma Corporación expuso que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Y agregó que: (…) la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.
De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’.
( ) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. En dicho fallo de unificación se concluyó que si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la solicitud de amparo, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.
En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la decisión atrás mencionada – CC C-543/92-, según la cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio.
En un proveído más reciente –CC T-575/02- se retomó el tema en los siguientes términos: ( ) tal y como lo ha expuesto de forma reiterada esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la decidía. Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.
Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”. (Resaltado fuera de texto). A partir de las precedentes alusiones al presupuesto de la inmediatez, corresponde determinar la procedencia de la acción de tutela en el caso sub examine.
Con tal propósito, la Sala observa que la presente solicitud de amparo fue interpuesta el 2 de mayo de 2017 [footnoteRef:1] y la respuesta proferida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que a juicio del actor vulneró sus derechos fundamentales, data del 30 de octubre de 2015, motivo por el cual debe señalársele que no se encuentra justificación alguna que lo habilite a demandar en esta sede constitucional, después de haber tenido conocimiento de tal decisión hace más de un (1) año, pues, si consideraba que la determinación cuestionada era constitutiva de causal de procedibilidad de la acción de tutela, tenía la carga de actuar ante la jurisdicción constitucional de forma inmediata; no siendo el caso, el presente accionamiento es improcedente. [1: Ver folio 7 cuaderno del Tribunal.] Lo anterior sumado a que si, en gracia de discusión, se estudiaran la pretensiones de la acción, tampoco es posible acceder a la súplica deprecada por el señor DAMIÁN DAVID HERRERA PÉREZ dado que, tal y como lo ha indicado la guardiana de la constitución, cuando lo que se cuestiona es la presunta omisión en la realización de los exámenes de retiro por parte de las instituciones militares, cobra especial relevancia la premura o inercia del afectado en la interposición de la petición de amparo, atendiendo a los efectos nocivos del tiempo en la actividad cognoscitiva que habrá de adelantarse para establecer si la lesión de los derechos fundamentales efectivamente ocurrió, determinar su magnitud y diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento (CSJ STP, 20 Mar 2014, Rad. 72574 y CSJ STP, 11 Feb 2016, Rad. 87749).
Aspecto sobre el cual, a través de la sentencia CC T-732/07, se indicó: Desde esta perspectiva, ninguna utilidad tendría emitir una orden para que aquel de quien se solicita la tutela disponga que se adelante la valoración médica que ha debido realizarse con once años de antelación, porque el tiempo transcurrido no permitirá adquirir el conocimiento directo que entonces se requería sobre el estado o condición corporal del afectado.
(…) “Fácilmente puede comprobarse, entonces, que a nada conduciría ordenar la valoración médica que el accionante en tutela pretende, si se considera que la constatación del estado corporal de quienes son retirados de la fuerza pública, en función de determinar las prestaciones e indemnizaciones a las que los mismos tienen derecho, habrá de formarse a partir del procedimiento específico previamente establecido y dentro de la oportunidad señalada en el ordenamiento y no en cualquier tiempo.
(Subrayadas de la Sala). Confrontado lo anterior con la situación particular del actor, se tiene que conforme a las pruebas que obran en las diligencias, la baja del servicio activo del Ejercito se efectuó el día 23 de febrero de 2013[footnoteRef:2], por lo que a partir de ese momento se originó para él la carga procesal o deber de iniciar los exámenes de retiro conforme el término señalado en el Decreto 94 de 1989 y ahora contenido en el artículo 8° Decreto 1796 de 2000[footnoteRef:3], sin que se evidencie que con posterioridad a dicha data, el señor DAMIÁN DAVID HERRERA PÉREZ haya adelantado las diligencias para que fuera efectuado su examen de retiro. [2: Ver folio 1.] [3: Decreto 1796 de 2000.
(…) Articulo 8. “EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.
Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”.] Además, de la actuación no se desprende que el deber del actor de acudir ante la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, como ha debido acontecer, a fin de realizarse, dentro de la oportunidad establecida en la ley, los exámenes de retiro para constatar su estado de salud, haya sido obstaculizado o impedido de alguna manera por parte de dicha entidad, al no vislumbrarse ninguna situación que justifique su inactividad.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a despachar desfavorablemente el amparo invocado y, en consecuencia, confirmar la sentencia impugnada por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13