Tutela de 2ª instancia n º 92655 Daniel Enrique Carvajal Paz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP9879-2017 Radicación n° 92655 Acta 218. Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante DANIEL ENRIQUE CARVAJAL PAZ, frente al fallo proferido el 15 de mayo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto que negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales del debido proceso administrativo, trabajo y el acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad, presuntamente vulnerados por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia, tramite al fueron vinculados, oficiosamente, en calidad de terceros con interés, a quienes hacen parte del registro seccional de elegibles para el cargo de escribiente municipal nominado de que trata el Acuerdo nº. 189 de 2013.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados y vinculados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Narró el accionante que en el mes de diciembre de 2013, se inscribió al Concurso de Méritos de que trata el Acuerdo 189 de 2013 para el cargo de escriente (sic) de juzgado municipal nominado, con el cargue de documentos para la acreditación para la etapa clasificatoria en el aplicativo web de la página de la Rama Judicial, que fueron evaluados por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA contratada por la Judicatura para tal fin.

Detalló entonces que en aquella oportunidad ingresó diploma de bachiller, certificación de egreso de la Universidad de Nariño, tres certificados expedidos por el SENA, constancia expedida por la Oficina de Talento Humano de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pasto, certificado de la Registraduría Municipal de Pasto y otro de la Delegación Departamental de Nariño de la Registraduría Nacional, en tanto que los requisitos para el pretendido empleo fueren haber aprobado 1 año de estudios superiores y 1 año de experiencia relacionada, que en su sentir, fueron colmados y superados con la documentación en mención. Comentó, sin embargo, que el registro de inscripción que le fue desplegado solamente consignó datos atinentes a su identificación, el contacto del aspirante y el cargo perseguido.

Indicó que con sustrato en la información aportada por la UNIVERSIDAD NACIONAL y la UNIDAD DE ADMINISTRACION DE CARRERA JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA profirió la Resolución No. 060 de 2014, con la que se admitió la inscripción del accionante por haber cumplido con los requisitos mínimos exigidos, de allí porque continuara participando en las distintas etapas del proceso de selección hasta la conformación del registro de elegibles según Resolución No. 313 de 2015, respecto del cual estuvo el actor en desacuerdo con los puntajes entregados para los factores de experiencia adicional y capacitación, que lo arrimó a presentar los recursos de la vía administrativa.

Con ocasión del ejercicio impugnatorio, adveró que el organismo seccional confirmó los resultados arrojados preceptuando que el aspirante únicamente había allegado documento de identidad, diploma de bachiller y un solo certificado del SENA, sin que para ese entonces se manifestará por esa autoridad que el accionante no cumplía con los requisitos mínimos; igual destino que lo tuvo el recurso de alzada con la emisión del acto administrativo del 3 de noviembre de 2016, en el que además aconsejó al inferior jerárquico la exclusión del libelista por no acreditación de los presupuestos mínimos.

Comentó que esa indicación alentó al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO, a que en efecto lo excluyera del proceso concursal mediante Resolución No. 390 del 19 de diciembre de 2016, que la tachó de no haber realizado un estudio del caso particular, carente de motivación y desconocer de actos administrativos precedentes que declararon la satisfacción de los susodichos requisitos mínimos, misma que quedó en firme con la confirmación en la resolución del recurso de reposición del 28 de febrero y de apelación el 21 de marzo de este año, lo que significó de facto de la Resolución No. 313 de 2016, sin haber contado con el consentimiento del afectado, en el marco en que los documentos habiendo sido debidamente allegados, desaparecieron.

Calificó de absurda la razón suministrada por las accionadas, pues para la época de inscripción contaba con los documentos extraviados con los que cumplía ampliamente los presupuestos mínimos implorados por las reglas del concurso, y más que se haya así admitido al inicio del concurso, y que sin más ahora se refiera que nunca fueron presentados.

Se despachó también el accionante en contra del proceder de las demandadas, al cabo de que de no haber sido por la incoación de los recursos en contra del registro seccional de elegibles, nunca habría salido a flote el error en la admisión del concursante, de que el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA abrió una vía no contemplada por la Convocatoria, pues la exclusión solamente se predica de la etapa de selección y no de la de clasificación, así como que no contó con el asentimiento administrativo, y que desconoció una expectativa legitima que se creó en favor del accionante con la expedición del registro de elegibles.

Se pronunció luego el actor sobre la procedencia de la acción constitucional, que lo es en tanto los medios de defensa ordinarios no son idóneos por las etapas preclusivas en que se desarrolla el concurso de méritos, que cuando queden zanjados éste habrá terminado o las vacantes se habrán agotado. Peticionó entonces con la acción, la suspensión del concurso de méritos en punto a la lista de elegibles del cargo al que él aspira, eso como medida provisional, y como definitiva, con la decisión ulterior que se dejen sin efectos las resoluciones que determinaron su exclusión del proceso de selección, la indemnidad de aquella que lo admitió al concurso, la adopción de una nueva con la contemplación de todos los documentos aportados y la reanudación del proceso seleccionario.

(…) 1. La UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA alegó en su defensa que con el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA signó el contrato de consultoría 090 de 2013, en el que no concertó que el claustro universitario competiría la inscripción, expedición de registros de elegibles ni (sic) listados relacionados en el concurso, pues las obligaciones contractuales se circunscribieron al diseño, construcción y aplicación de las pruebas de conocimientos, aptitudes y habilidades, siendo particularmente una de ellas el haberse pronunciado sobre los documentos entregados por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, en el marco en que el objeto de pacto se declarase improcedente la acción o se negara por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales. 2.

El CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO evocó en términos similares a los esgrimidos por el petente en tutela que en el proceso de inscripción al concurso por él cuestionado los interesados en medio digitalizado ingresaron al aplicativo web de la página de la Rama Judicial la documentación exigida para la acreditación de los requisitos mínimos de cada empleo ofertado y los adicionales a ser valorados en etapas subsiguientes, misma que por obra del contrato de consultoría firmado fue examinada por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, así como que por información suministrada por la UNIDAD DE ADMINISTRACION DE LA CARRERA JUDICIAL, la seccional procedió con la emisión de los actos administrativos de admisión e inadmisión, de publicación de resultados de las pruebas de conocimientos y de conformación del registro de elegibles.

Explicitó que en desacuerdo con los puntajes consignados en dicho registro en los ítems de experiencia y capacitación, el actor presentó los recursos de la vía administrativa, siendo que en la resolución del vertical el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA rotuló el incumplimiento de los requisitos mínimos del libelista e instó al organismo seccional a excluirlo del proceso, al igual que en 7 casos más. En atención a lo pedido por esta Judicatura, se relacionaron las acciones constitucionales de similares connotaciones a la calenda interpuesta, y se reportó en adición que como fuera que esa entidad no tuvo acceso al aplicativo web donde se hizo el cargue electrónico de los documentos al momento de la inscripción, de manejo exclusivo de la UNIVERSIDAD NACIONAL y el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, no podía certificarse los documentos digitalizados por el actor. 3.

La UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA volcó sus argumentos en pro del reconocimiento de improcedencia de la acción de amparo, habida cuenta que está regentada a confutar actos administrativos en firme, en cuestiones cuyo juez natural a dilucidarlas en el perteneciente a la jurisdicción contencioso administrativa, bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que tiene prevista la posibilidad de la suspensión provisional de la decisiones atacadas, como también por la falta de comprobación de un perjuicio irremediable.

Se refirió luego a las competencias de esa entidad del orden nacional y de los consejos seccionales en la administración de la carrera judicial, los antecedentes de la Convocatoria aperturada mediante Acuerdo 189 de 2013 y la legalidad de los actos administrativos que dispusieron la desvinculación de accionante del proceso, después de que se cerciorara que no había aportado los documentos siquiera para dar por satisfechos los requisitos mínimos, como es esa una posibilidad que está contemplada en las reglas del concurso que puede acaecer en cualquier etapa del proceso.

Eso último para negar que las garantías del demandante hayan sido soslayadas. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado, al estimar que: a) No existe lesión a la garantía de la igualdad porque en los anteriores casos, conocidos por esa autoridad judicial, los supuestos fácticos son distintos al presente evento, pues, en su criterio, la exclusión de los otros accionantes en el aludido concurso de méritos obedeció a la no asignación de una correspondiente puntuación o a la falta de formalidad de los documentos aportados, en tanto que el asunto actual trata sobre los soportes cargados pero que ahora se tienen por inexistentes. b) La demanda de amparo es procedente, en razón de que para la época de la presentación del libelo estaba surtiéndose la etapa de la elección de sede, que se suscita en un término perentorio de 5 días, al cabo de los cuales el Consejo Seccional de la Judicatura debe elaborar las listas particulares de cada Despacho donde haya vacante, conforme a la escogencia realizada por cada participante y su ubicación en ellas según su puntaje, para habilitar el inicio de los nombramientos, tal como lo regula el Acuerdo nº. 189 de 2013, en consonancia con la Ley 270 de 1996, lo que supone ha de acaecer en lapsos muy reducidos o céleres, y, por ende, torna ineficaz los medios de control ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, incluyendo las medidas provisionales. c) Sin embargo, el artículo 12 del referido acto administrativo prevé el retiro inmediato del participante en el supuesto que se produzca la ausencia de requisitos para el cargo, lo cual puede ser advertido, contrario a lo sostenido por el actor, en cualquier etapa del concurso y no únicamente en la fase de selección, porque lo pretendido con la señalada norma es garantizar que al ejercicio del cargo público lleguen los servidores con un mínimo de cualidades. d) En cuanto la supuesta revocatoria del acto administrativo, sin su consentimiento, que originó en el concursante una situación particular y favorable cuando fue admitido, sostuvo el a quo que tal actuación no se rige por el canon 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sino por el citado Acuerdo, el cual constituye las inmodificables leyes del concurso. e) El demandante no ha adquirido el derecho de permanecer y avanzar indefectiblemente en el itinerario de selección mencionado, porque, a pesar de haber sido admitido en el mismo, posteriormente se verificó que los requisitos mínimos no estaban dados, pues, el precepto 12 ibídem estipula que el proceso se entiende agotado cuando el aspirante se encuentra posesionado en el cargo, de manera que la posibilidad de exclusión queda incólume hasta allí. f) El Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño acreditó la base de datos de los documentos que por cada participante en la inscripción se hicieron valer, de cuya revisión confirmó que el actor solamente aportó el documento de identidad, el diploma de bachiller y una certificación del SENA, pero no las demás constancias que el memorialista dijo que allegó, «en el ámbito en que no haya sido demostrado que por la razón que fuere más de esos actos fueron radicados mientras que los otros hubieron (sic) desaparecido y que la información provista por esa autoridad sea falaz». g) La exclusión del accionante del proceso de selección estaba avalada por la norma gobernante del concurso, aunado a que la presunta desaparición de los documentos relativos a su experiencia y formación no pudo ser probada.

Por el contrario, fue sumarialmente desacreditada. IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien arguyó que el a quo abordó de forma errada el problema jurídico planteado, pues, a su juicio, la discusión no es si cumplió o no con los requisitos en la primera etapa del proceso de selección, sino que con la documentación aportada su calificación podría ser superior, por cuanto el acto administrativo nº. 060 del 31 de marzo de 2014 se nutrió de la información suministrada por la Universidad Nacional, la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Seccional de la Judicatura, indicando que hasta ese momento del concurso satisfizo los presupuestos mínimos y, después de conformado el Registro de Elegibles, mediante Resolución nº 313 de 2015, «yo mismo solicite (sic) la verificación de mi puntaje», pretendiendo con eso obtener una mejor nota «dada mi experiencia laboral y mis estudios».

Agregó que existe un «hierro» en la plataforma en la que se cargaron los documentos o en el diseño del software, el cual hizo que extrañamente los mismos desaparecieran, pues, en su criterio, es obvio que «no puedo yo dejar de cargar documentos o desaparecer documentos que iban a redundar en una mejor calificación para mi aspiración, ese error en particular es imputable al Concejo (sic) Superior de la Judicatura o la Universidad Nacional de Colombia, es ahí en ese preciso momento cuando ellos no pueden dar razón de lo que paso (sic) con mis documentos (…).».

Finalizó exponiendo que ninguna de las entidades accionadas ha dado respuesta satisfactoria del por qué se perdieron dichas constancias, siendo que, de acuerdo con el principio de la buena fe, debe tenerse por cierto el aporte tales probanzas para aspirar al cargo deseado, situación que no ha sido desvirtuada. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, del numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de la cual es su superior funcional.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos que reglamentaron su ejercicio, la demanda de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. En el caso bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, al instante de excluir al señor DANIEL ENRIQUE CARVAJAL PAZ del concurso de méritos convocado por el Acuerdo nº. 189 de 2013, le lesionó los derechos fundamentales del debido proceso administrativo, trabajo y el acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad, en atención a que, en su criterio, anexó, en la página web de la Rama Judicial, los documentos digitalizados con los cuales buscaba acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para ocupar el cargo de escribiente municipal, así como los adicionales para la correspondiente valoración durante la etapa clasificatoria de la convocatoria, y, presuntamente, con posterioridad, desaparecieron de la aludida plataforma, situación que, en su parecer, solamente le puede ser imputada a los organizadores del proceso de selección, al tener el dominio de la misma.

Sostiene la Corte, contrario a lo aducido por el a quo, que el reclamo del suplicante resulta improcedente por este sendero, pues, es notoria la falta de subsidiariedad del presente diligenciamiento, si se tiene en cuenta que la inconformidad planteada puede tramitarse a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con la posibilidad de solicitar medida cautelar contra la Resolución nº. 390 del 19 de diciembre de 2016, mediante la cual fue excluido del referido concurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:1], y que en virtud del canon 233 ejúsdem se puede resolver, incluso, desde la admisión de la demanda. [1: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).] Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la mencionada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de diez (10) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.

Sin embargo, el CPACA fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del canon 234: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. (Énfasis fuera de texto). Luego, entonces, tal y como quedó demostrado, existe en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito contencioso administrativo, instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, instancia en la que, además, el accionante, se itera, cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las solicitudes de amparo.

Por intermedio de aquella herramienta, que se ofrece adecuada ( CC SU-355-2015 ), puede el suplicante esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por este sendero y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este accionamiento para lograr la suspensión de los actos administrativos atacados.

Según lo indicado, se confirmará la decisión impugnada pero por los motivos expuestos en precedencia, máxime cuando no se encuentra acreditada la producción de un perjuicio irremediable, conforme las características de urgencia, gravedad, inminencia y necesidad (CC T-079-2009), que permitan la intromisión del juez constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado pero por los motivos esbozados en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16