CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP9873-2014 Radicación n° 74808 Acta No. 238 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil catorce (2014) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado Quince Penal del Circuito y la Fiscalía Segunda Delegada ante la Estructura y Apoyo para Foncolpuertos de la misma ciudad, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.
1. LA DEMANDA 1. Afirma el actor que en su contra y otras personas se inició proceso penal por parte de la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Administración Pública –Estructura de Apoyo para Foncolpuertos y una vez surtido el trámite pertinente a la fase de investigación, en resolución del 23 de agosto de 2006 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de estafa agravada. 2.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión, en sentencia del 21 de septiembre de 2009, absolvió a los implicados de los cargos formulados en el pliego acusatorio, decisión recurrida por la parte civil y el Ministerio Público y desatado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en fallo calendado el 10 de marzo de 2011, a través del cual declaró la nulidad de lo actuado a partir de la intervención efectuada por la Fiscalía en la audiencia pública y de esta manera se diera aplicación al artículo 404 de la ley 600 de 2000, al estimar errada la calificación jurídica dada en la resolución de acusación, toda vez que de acuerdo con los hechos ha debido endilgarse el delito de peculado por apropiación. 3.
Luego de ello, el proceso pasó a conocimiento del Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, iniciándose allí la audiencia pública de juzgamiento, acto que tuvo lugar el 14 de abril de 2011, y en su desarrollo la Fiscalía fue enfática en señalar que no accedía a variar la adecuación típica dado que no compartía los argumentos expuestos por el Tribunal Superior.
La vista pública se continuó en el Juzgado 55 de esa especialidad y culminó el 25 de enero de 2012 en el Juzgado 15 Penal del Circuito, despacho que mediante sentencia del 29 de febrero de 2012 absolvió a los procesados del delito de estafa agravada por el cual fueron llamados a juicio. 4. La decisión nuevamente fue apelada por el apoderado de la parte civil y el Ministerio Público y en esta oportunidad el Tribunal, en fallo del 2 de julio de 2014, revocó el de primera instancia y en su lugar condenó a los procesados a la pena de 72 meses de prisión al hallarlos responsables del delito de peculado por apropiación, agravado por la cuantía, en calidad de determinadores. 5.
Estima el demandante vulnerados sus derechos fundamentales con la determinación adoptada en segunda instancia, toda vez que en ningún momento fue variada la calificación jurídica provisional, tema tratado en el artículo 404 del C. de P.P., precepto que de manera escueta hace mención a esa figura y por lo tanto “en estricta interpretación sistemática de las normas instrumentales penales, ha de entenderse que la variación de la calificación jurídica provisional debe contener las mismas exigencias que se demandan para la calificación del mérito del sumario y previstas en el Art. 398 ibídem”. 5.1.
Afirma que el Tribunal de manera concisa se limitó a señalar que los hechos no se adecuaban al delito de estafa agravada sino al de peculado por apropiación, pero en ningún momento indicó el tipo penal al cual efectivamente se contraía dicho comportamiento, de ahí que no se realizó variación alguna. 5.2. Aunado a lo anterior, si bien en la vista pública pudo subsanarse cualquier yerro, la fiscalía en ningún momento aceptó la modificación o variación, de manera que, en ese acto procesal tampoco se realizó ninguna clase de proceso de adecuación típica directa o indirecta de la conducta, la cual no puede existir cuando en el pliego acusatorio o en la audiencia respectiva se varía la calificación y no se indica el tipo penal al cual se adecua el comportamiento, que es precisamente lo acontecido en el presente asunto. 6.
Con base en lo expuesto, depreca el amparo de los derechos conculcados, y en consecuencia se ordene al Tribunal Superior profiera el fallo de segunda instancia con base en la acusación que se encuentra en firme por el delito de estafa agravada.
2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Procuradora Judicial Penal II, luego de hacer referencia a la procedencia de la tutela cuando se cuestionan decisiones judiciales, indicó que contra la sentencia de segundo grado que se pone en tela de juicio, es viable el recurso de casación, medio idóneo y eficaz al cual debe acudir el accionante, toda vez que la tutela es un mecanismo de carácter subsidiario que presupone el agotamiento de todos los instrumentos ordinarios y extraordinarios al alcance de la persona afectada. 2.
La Sala Penal del Tribunal Superior precisó que la sentencia allí emitida contiene los fundamentos jurídicos, probatorios y fácticos que llevaron a la Corporación a variar la calificación y revocar el fallo de primera instancia. Indicó que la decisión está en trámite de notificación y contra ella el actor interpuso recurso extraordinario de casación, motivo por el cual debe esperar que el asunto se dirima al interior de la actuación “y no sacarla de su cauce para que el juez constitucional se pronuncie sobre un asunto que debe decidirse conforme a los mecanismos establecidos por la legislación…” 3.
El Juzgado Quince Penal del Circuito indicó el trámite surtido al proceso una vez fue reasignado a ese Despacho, lo cual acaeció el 11 de octubre de 2011, teniéndose como última anotación la determinación adoptada por el Tribunal Superior en sentencia del 2 de julio del año en curso, a través de la cual revocó la de primera instancia y en su lugar condenó a los implicados por el delito de peculado por apropiación agravado. 4.
La Fiscalía Segunda Delegada de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, sostuvo que como ente acusador consideró que los hechos por los cuales se llamó a responder en juicio al actor encuadraban en el delito de estafa agravada, sin que exista por ello vulneración de los derechos por parte de esa autoridad con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal, ya que resulta factible realizar la variación dado que no se cambió el aspecto fáctico, sin que ello implique trasgresión al principio de congruencia, tema debatido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 3.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual la Corte es su superior funcional. 2. Según lo señalado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Igualmente se tiene que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos (CC T- 781/11), esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 4.
En el asunto bajo estudio, según la información suministrada por el Tribunal Superior aquí accionado se tiene que contra la sentencia de segunda grado se interpuso recurso extraordinario de casación, el cual actualmente se halla en trámite. En vista de lo anterior, superfluo resulta cualquier cuestionamiento a lo decidido por el ad quem a través de la vía constitucional, como equívocamente lo intenta el sentenciado, por cuanto le obliga esperar la resolución del asunto bajo el cauce ordinario a través del recurso de casación y agotar así los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico le concede.
Tal situación descarta la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la ley y la Constitución a otras autoridades. 5. En conclusión, inoportuna se torna la pretensión del demandante, pues toda la discusión planteada en la demanda de tutela debe proponerla al interior del proceso en las fases pertinentes y no a través de este mecanismo excepcional, luego impedido se encuentra el juez de tutela para pronunciarse al respecto, mucho menos cuando no se observa menoscabo de las garantías fundamentales. 6.
Por lo anterior, habrá de denegarse por improcedente el amparo pretendido. * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA.
Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 9