CUI 66001220400020230017201 N.I. 134776 Tutela segunda instancia A/ Herman de Jesús Calvo Pulgarín GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP987-2024 Radicación n° 134776 Acta No. 06 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por HERMAN DE JESÚS CALVO PULGARÍN, frente al fallo proferido el 20 de noviembre de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, que declaró improcedente la acción de tutela promovida contra la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, trámite que se hizo extensivo a la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, lo mismo que la ciudadano Javier Antonio Ocampo López, por la presunta violación del derecho fundamental a elegir y ser elegido.
LA DEMANDA Los fundamentos de la petición de amparo los compendió el Tribunal en los siguientes términos: El accionante, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales derecho de elegir y ser elegido (sic) como materialización de la participación y el ejercicio del poder público, y como consecuencia de ello, se ordene a la REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Y AL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, abstenerse de expedir credencial de elección de diputado al señora (sic) Javier Antonio Ocampo López por existencia de inhabilidad para el ejercicio de cargo público de elección popular, y además, que se decrete la nulidad de su inscripción como candidato.
Lo anterior en razón a que, según su dicho, el señor Javier Antonio Ocampo López omitió en su inscripción como candidato a la Asamblea Departamental de Risaralda, la existencia de inhabilidad para desempeñar cargos públicos en los términos del artículo 42 de la Ley 1952 de 2019, cuyo mandato indica que “quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente”.
Resalta la existencia de una posibilidad real de daño o afectación, ya que de entregarse la credencial de diputado al señor Javier Antonio Ocampo, sin que se resuelva o aclare su situación de inhabilidad, cercenaría su derecho a ser elegido también como candidato, siendo que él si cumple con todos los requisitos para serlo. Y es que resalta el hecho que para la fecha de inscripción de la candidatura (29/07/2023) el señor Javier Antonio Ocampo tenía conocimiento de la sanción impuesta el día 26/07/2023, misma que había sido notificada al actor en estado 86 de la misma fecha, y en consecuencia, era conocedor que no podía continuar con la candidatura a la Asamblea Departamental, haciendo incurrir a servidores públicos en actos sancionables y disciplinables.
Solicitó en consecuencia, como medida provisional, la suspensión del cómputo de votos a favor del Señor Javier Antonio Ocampo, así como también la expedición de la credencial de diputado, hasta tanto se resuelva la presente acción tuitiva, medida que fuera negada por no evidenciarse el daño inminente o perjuicio irremediable. Como pretensiones el actor depreca lo siguiente: PRIMERA: Amparar el derecho constitucional de elegir y ser elegido como materialización de la participación y ejercicio del poder público del señor HERMAN DE JESUS CALVO identificado con cédula de ciudadanía número 94.280.844 de Sevilla (Valle), puesto en peligro como se relató en el acápite factico.
SEGUNDA: Ordenar al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría General de la Nación, abstenerse de expedir credencial de elección de diputado del señor JAVIER ANTONIO OCAMPO LÓPEZ identificado con cédula de ciudadanía número 18.606.534, por configuración de causal de inhabilidad para el ejercicio de cargo público de elección popular.
TERCERA: Ordenar al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría General de la Nación revisar, analizar y decretar la nulidad de la inscripción como candidato del señor JAVIER ANTONIO OCAMPO LÓPEZ identificado con cédula de ciudadanía número 18.606.534; en los términos de las normas que regulan la materia y en su lugar declarar la elección del señor HERMAN DE JESUS CALVO identificado con cédula de ciudadanía número 94.280.844 de Sevilla (Valle), para el cargo de Diputado en el periodo constitucional 2024-2027.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira declaró improcedente el amparo. En primer lugar, consideró que la demanda no cumplió con el requisito de la inmediatez, toda vez que si mediante Resolución 28229 del 14 de octubre de 2022, la Registraduría Nacional del Estado Civil estableció el calendario electoral para los comicios de autoridades locales, determinando el período de inscripción de candidatos entre el 29 de junio al 29 de julio de 2023, lo esperado era que durante ese lapso o una vez culminadas las inscripciones, denunciara la irregularidad que ahora menciona.
En ese orden, censura que el actor, también candidato a la Asamblea Departamental de Risaralda, solo cuando se materializó la jornada electoral e, incluso, después de culminada la jornada de escrutinios, se ocupara de la verificación de la situación de otros candidatos para alegar, de forma tardía, que Javier Antonio Ocampo -quien obtuvo la mayor votación-, no contaba con los requisitos para su inscripción, toda vez que estaba inhabilitado.
Así las cosas, estima que el aquí accionante contaba con un amplio lapso para presentar las respectivas reclamaciones, que lo fue desde el 29 de julio de 2023, día en el que vencía el período de inscripción de candidatos; sin embargo, cumplida la fase de escrutinio acude a la tutela para que no se expidan las credenciales. De allí que destaca que si bien la jurisprudencia ha establecido un término razonable de 6 meses para acudir a la acción constitucional, también ha precisado que el requisito de inmediatez debe analizarse en cada caso particular con la carga de la parte actora de explicar la tardanza para acudir ante el juez de tutela, si en cuenta se tiene que en el asunto en cuestión “el rango de acción del presente petitum parte desde la fecha de inscripción de la candidatura y hasta la fecha de los comicios, fecha hasta la cual esperó el actor para desacreditar la inscripción del candidato, cuando para ello tuvo aproximadamente tres meses…” En segundo lugar, descartó la satisfacción del presupuesto de la subsidiariedad, pues si su reclamo apunta que se deje sin efectos la elección de Javier Antonio Ocampo López y con ello, no se haga entrega de la respectiva credencial de diputado bajo la tesis de que se halla inhabilitado, debe acudir ante el Consejo Nacional Electoral a exponer su réplica, pues esa entidad cuenta con todas las facultades para realizar el debate en punto de la inscripción irregular de candidatos y proceder a su revocatoria de encontrar causales de inhabilidad, luego es esa la entidad competente para estudiar las solicitudes presentadas por los ciudadanos. En se orden, concluyó que el accionante no puede pretender por esta vía se estudie la procedencia o no de la inscripción de la candidatura de un ciudadano, cuando para ello tuvo el tiempo y las acciones idóneas para debatirla.
LA IMPUGNACIÓN La interpuso y sustentó Herman de Jesús Calvo Pulgarín en los siguientes términos: 1. En la demanda de tutela presentada el 2 de noviembre de 2023 advirtió que solo en los escrutinios tuvo conocimiento de la inhabilidad del candidato Javier Antonio Ocampo López, no obstante, “el Tribunal ataca el requisito de inmediatez…”. 2.
No es dable declarar la improcedencia de la tutela bajo el argumento que en su calidad de candidato tenía la carga de verificar la condiciones del otro aspirante desde su inscripción, “…pues claramente con ello, se habrían desplegado actividades que por normatividad y ley no me corresponde a mí, sino a la Registraduría, Comisión Nacional Electoral, Procuraduría y Contraloría…”, lo cual deja sin sustento la afirmación del Tribunal de no haber acudido oportunamente, todo lo contrario, actuó de manera ágil en el momento indicado. 3.
Ninguna consideración se hizo respecto a que desconocía si la Registraduría Nacional del Estado Civil cumplió a cabalidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 1475 de 2011, « que le imponía que dentro de los dos (2) días calendario siguientes al vencimiento del término para la modificación de la inscripción de listas y candidatos, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral publicarán en un lugar visible de sus dependencias y en su página en Internet, la relación de candidatos a cargos y corporaciones públicas de elección popular cuyas inscripciones fueron aceptadas, y además, dentro del mismo término las remitiera a los organismos competentes para certificar sobre las causales de inhabilidad a fin de que informaran al Consejo Nacional Electoral, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su recibo, acerca de la existencia de candidatos inhabilitados.” 4.
Discrepa del argumento del Tribunal respecto a que olvidó que el Consejo Nacional Electoral cuenta con las facultades para adoptar decisiones sobre inscripciones irregulares, pues, ninguna norma lo obliga a realizar los controles que deben efectuar las autoridades accionadas, sobre lo cual el fallo de tutela no mencionó dichos deberes, sino que le impuso la carga de verificación para justificar la improcedencia del amparo. 5.
Sostiene que la acción de tutela actúa como medio idóneo para prevenir el daño antijurídico derivado de la comisión de un delito por parte de Javier Antonio Ocampo López. 6. Acorde con lo anotado, solicita se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se emita decisión de fondo y se emitan las órdenes pertinentes para la protección de sus derechos.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira. 2. Según lo establece el artículo 86 Superior, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3.
En el asunto bajo examen, el problema jurídico a resolver se contrae establecer si acertó o no el Tribunal a quo en declarar improcedente la petición de amparo presentada por el ciudadano Herman de Jesús Calvo Pulgarín. 4. Recordemos que el accionante pone en entredicho la inscripción de Javier Antonio Ocampo López como candidato a la Asamblea Departamental de Risaralda y su posterior elección, tras considerar que se halla incurso en inhabilidad por haber sido declarado responsable fiscalmente, por lo que pretende que se anule su inscripción y no se expida la respectiva credencial. 5.
Pues bien, frente a dicha situación debe indicarse inicialmente que tales pretensiones para el momento actual[footnoteRef:1] no tienen vocación de prosperar, por la sencilla razón que la persona elegida en los comicios celerados el pasado 29 de octubre ya está posesionada[footnoteRef:2] y para ello necesariamente tuvo que expedirse la correspondiente credencial que emitió en su momento la Comisión Escrutadora, como así lo señala el artículo 184 del Código Electoral: [1: Es de advertir que la tutela se radicó el 2 de noviembre de 2023.] [2: Conforme con el articulo 46 de la Ley 2200 de 2022, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos, los diputados electos se posesionarán en la misma sesión, donde el Presidente de la asamblea toma posesión ante la corporación, lo cual se hace, en sesión formal, el primero (1) de enero del año siguiente al de su elección en sesión plenaria.]
ARTÍCULO 184. Modificado por el art. 14, Ley 62 de 1988. Terminado el escrutinio general y hecho el cómputo total de los votos válidos que se hayan emitido por cada una de las listas y candidatos, municipio por municipio, se procederá a hacer constar los resultados en actas, expresando en letras y números los votos obtenidos por cada lista o candidato; realizado lo cual, se aplicarán los cuocientes electorales para la declaratoria de elección de Diputados, Representantes y Senadores y se expedirán las correspondientes credenciales.
En concordancia con lo normado en el artículo 7, de la Ley 163 de 1994, inciso 2: Corresponde a las Comisiones Escrutadoras Departamentales hacer el escrutinio de los votos depositados para los diputados, declarar su elección y expedir las correspondientes credenciales. 6. Ahora, si lo pretendido por el accionante era censurar la elección del ciudadano Javier Antonio Ocampo López como diputado de la Asamblea Departamental de Risaralda, el ordenamiento legal estableció un medio de control frente a los actos electorales, como es la acción de nulidad electoral, prevista en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual señala: Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.
Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas”. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección”.
(…). Ahora, el artículo 275 de la misma codificación, establece:
ARTÍCULO 275. CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad De manera que, cuando se pretenda la anulación de una elección, bajo la hipótesis de que eligen candidatos que están inhabilitados para ejercer el correspondiente cargo, no hay duda de que la acción de nulidad electoral es el mecanismo para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con miras a discutir la legalidad del acto de elección. Así las cosas, la acción de nulidad electoral se traducía en la vía judicial idónea para controvertir la ilegalidad de la elección por subsistir casuales de inhabilidad del candidato escogido para integrar la Asamblea Departamental de Risaralda, la cual, de acuerdo con la información obrante en autos, no se agotó[footnoteRef:3], circunstancia que hace improcedente la petición de amparo ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad propio de la acción de tutela. [3: Cfr. Artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.] Entonces, al no haberse hecho uso del instrumento de defensa judicial eficaz, expedito e idóneo para resolver la controversia planteada, la solicitud de amparo no supera la exigencia de subsidiariedad requerida.
Pues, se insiste, era aquella herramienta la que se ofrecía adecuada para que la parte demandante esgrimiera las argumentaciones que plantea por este sendero en relación con las presuntas irregularidades que se presentaron con la inscripción y elección del candidato para la Asamblea Departamental de Risaralda, con ocasión de la causal de inhabilidad que, se dice, registra.
Por lo anterior, no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo. 7. En conclusión, como no se atendió el presupuesto subsidiariedad y tampoco de demostró la existencia de un perjuicio irremediable, la decisión no es otra que la confirmación del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado, por los motivos expuestos en la parte motiva.
Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 8