CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 74450 JOHN FERNEY FONNEGRA VARGAS y JUAN SEBASTIÁN GIRALDO GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP9865-2014 Radicación No. 74450 (Aprobado Acta No. 234) Bogotá. D.C., veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014).
Decide la Sala la impugnación interpuesta por JOHN FERNEY FONNEGRA VARGAS y JUAN SEBASTIÁN GIRALDO GÓMEZ, contra el fallo proferido el 4 de junio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín. Actuación a la cual fue vinculado el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: Relataron los accionantes que el Juzgado 2º Penal del Circuito de Medellín, en segunda instancia, revocó la decisión proferida por el Juzgado 23 Penal Municipal e improbó el preacuerdo suscrito con la Fiscalía, por lo que se vulneran sus derechos fundamentales, pues consideran que los argumentos aducidos por el ad-quem son errores y las interpretaciones no son acordes con la ley y la jurisprudencia. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín negó el amparo invocado porque, en su criterio, la actuación adelantada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, en contra de los accionados “se ritúo conforme a la legalidad, los principios rectores de la ley penal y las garantías fundamentales establecidas en la Ley 906 de 2004, máxime cuando la decisión fue revisada por vía de apelación.” LA IMPUGNACIÓN Los solicitantes del amparo impugnaron la anterior decisión porque en ella “no se abordó el tema de fondo, y se evitó hacer un pronunciamiento sobre el núcleo de los derechos fundamentales presentados como vulnerados.” Sustentó esa inconformidad con los siguientes alegatos: El fallador de tutela, se limitó a ignorar de manera insólita y desobligada todos los problemas jurídicos planteados en la tutela.
No se pronunció sobre ninguno de los que planteamos allí y se dedicó a elaborar argumentos llenos de generalidades que esquivan con gambetas ampulosas (sic) el problema central planteado por nosotros. La lista de todos los temas planteados en la acción de tutela, que justifican la vulneración a nuestro derecho al debido proceso, y que fueron sencillamente ignorados por el fallador, es la siguiente: 1.3.1.
Para empezar, nada dijo el fallador del desconocimiento del precedente constitucional en que incurrió el Juez de segunda instancia accionado, al considerar que la gravedad de la conducta por sí sola, basta para la limitación de la libertad. Desatendiendo los postulados de la Corte Constitucional que afirman lo contrario. Tal y como se planteó en la acción de tutela, con minucia y desarrollo pormenorizado. 1.3.2.
En segundo lugar, nada se dijo del defecto fáctico en que incurrió el Despacho accionado, al no considerar el material probatorio que le puso (sic) de presente y limitarse a decir que no había más pruebas que comprobaran la no gravedad de la conducta y las calidades personales de los procesados. Cuando, como se afirma y demuestra en la tutela, dichas pruebas fueron puestas de presentes (sic), y el Despacho omitió valorarlas. 1.3.3.
En tercer lugar, nada dice el fallador sobre el auto 41.570 de 20 de noviembre de 2013, de la Corte Suprema de Justicia, donde se avala que se pudiera incluir los subrogados penales dentro de la negociación de los preacuerdos a presentar al Juez Penal. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.
La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. “ Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ”. -C-590 de 2005- Análisis del caso concreto 1. La decisión adoptada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín tiene como consecuencia, en principio, que los accionantes puedan celebrar una nueva negociación con la Fiscalía con miras a una sentencia anticipada o defenderse de la acusación que formule el Ente acusador en audiencia de juicio oral, conservando como es obvio, en ambos casos, la oportunidad para defensa de sus derechos fundamentales.
El Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional señalan, con toda claridad, que en los casos en que existen otros medios de defensa judicial el juez de tutela no puede ni debe sustituir a las autoridades estatales legalmente instituidas para la resolución de los conflictos puestos a su consideración. Si bien la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en concordancia con lo anterior, negó el amparo invocado en estricta aplicación del requisito de subsidiariedad, porque la decisión “fue revisada por vía de apelación”, la Sala estima pertinente hacer un pronunciamiento de fondo respecto de la vulneración alegada, por cuanto es justamente la providencia de segunda instancia la censurada por los accionantes.
Recuérdese que la mera posibilidad de acudir a otros medios de defensa judicial no es obstáculo para la procedencia de la protección constitucional, pues la misma normatividad, indica que “… la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”, por tanto, pese a que los actores podrán defenderse en una eventual audiencia de aprobación del nuevo preacuerdo o en el trámite ordinario del juicio oral, la acción es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que tendría origen en un defecto procedimental en el cual habría incurrido la autoridad judicial accionada, consistente en asumir, sin autorización normativa expresa, la función que corresponde al ente acusador, superponiendo su criterio sobre la legalidad del acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el accionante. 2.
El preacuerdo suscrito entre el Fiscal Local 175 de Medellín y los accionantes, aprobado en su totalidad por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín, en Audiencia de 12 de marzo de 2014, contiene las siguientes estipulaciones: … los acusados aceptan su autoría y responsabilidad penal en la ejecución del delito de hurto calificado y agravado en calidad de coautores, a cambio la Fiscalía, bueno, (sic) conducta punible tipificada en los artículos 239, 240 inciso segundo del Código Penal, bajo la condición entonces de que se les imponga la pena mínima y dos meses más por el delito concursal, esto es el delito de lesiones personales, estipulando así una pena de 33.4 meses de prisión, bajo la condición también de que se le reconozca a los procesados el 75% de rebaja de pena por haber reparado integralmente a las víctimas, conforme al artículo 269 del Código de Procedimiento Penal y además, reconoce el señor Fiscal, como concesión por el preacuerdo, una rebaja del 8.33% de pena en razón de la aceptación de cargos en esta instancia procesal Al desatar la impugnación interpuesta por el Ministerio Público, el Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, en la audiencia de 24 de abril de 2014, decidió revocar la decisión adoptada por el a quo y, en consecuencia, improbar el preacuerdo porque, según su opinión, la estipulación del subrogado penal vulneró el principio de legalidad.
Apoyó esa determinación con los siguientes argumentos: en el auto emitido el 20 de noviembre del año 2013 con ponencia del Magistrado Fernando Alberto Castro Caballero, aprobado en acta numero 366 dentro del proceso 41570, la Corte hace un examen, un análisis de las facultades que le confiere la Ley a la Fiscalía en materia de preacuerdos y en realidad considero que no ha dicho más de lo que dice la Ley, o sea, de lo que dice el artículo 351, qué tanto puede dar la Fiscalía en materia de preacuerdos, es la pregunta; 351 (sic) del Código de Procedimiento Penal, porque de eso se trata, el Fiscal no puede dar todo, el Fiscal está controlado; 350 elimine de la acusación alguna causal de agravación punitiva, está claro, o algún cargo específico, también está claro, fácil de entender.
Y lo puede hacer así, gratuitamente, el señor Fiscal en materia de preacuerdos, a cambio de la aceptación de responsabilidad de los acusados; numeral segundo, tipifique la conducta dentro de su delegación conclusiva, calificación jurídica de la conducta, de una forma específica con miras a disminuir la pena, incluyen la calificación jurídica de la conducta, circunstancias por ejemplo, genéricas de atenuación, marginalidad, extrema pobreza, dispositivos amplificadores del tipo, complicidad, entre otras, así gratuitamente.
Pero puede uno o lo que le dice el numeral primero o lo que le dice el numeral segundo, no puede dar todo; 351, a renglón seguido dice: la aceptación de cargos determinados en la audiencia de formulación comporta una rebaja hasta de la mitad, dice el inciso segundo también podrá el Fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias, si hubiere cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo, es decir, un solo beneficio que signifique rebaja de pena.
Dijo en este auto la Corte cosa distinta, considero que no. No ha dicho la Corte en este auto que además de la rebaja de pena el Fiscal puede darle el subrogado o pueda estipular el subrogado con la defensa para que el juez se lo conceda a los procesados, así no se cumplan los requisitos de ley. Es decir, como otra concesión. Porque de ser así, entonces señor Fiscal, aquí podrían venir a celebrar preacuerdos incluso en los que el Fiscal concede por ejemplo, la complicidad en un caso de homicidio agravado, excluye de la calificación jurídica una circunstancia de agravación punitiva que ya de por sí implica una rebaja de pena casi de más del 40% de la pena y adicionalmente le estipula el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ¿viable? ¡No, un solo beneficio! Ahora eso es distinto a decir que las partes no puedan estipular en el preacuerdo el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque aquí el mismo artículo 351 indica que también podrán el Fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias, el subrogado es una consecuencia y por eso es que la Corte no está en esta jurisprudencia sino reproduciendo esta norma, claro si, pueden estipularlo pero la misma Corte lo advierte, no como concesión del preacuerdo si se cumplen los requisitos de ley.
¡Porque si es como concesión del preacuerdo, entonces, dele todo señor Fiscal! -Resalta la Sala- A partir de esa elucubración concluyó lo siguiente: … plegados a esta jurisprudencia de la Corte, y a la interpretación que está haciendo el juez de segunda instancia, obviamente sí se pueden estipular los subrogados. Pero esa estipulación queda sometida a control judicial y el juez aprobará siempre y cuando se cumplan los requisitos, no está mal que las partes estipulen el subrogado, si se cumplen los requisitos, pues de ley para conceder el subrogado, le imparte aprobación si no, no. 3.
La Sala observa que el Juez accionado adoptó una decisión notoriamente contraria a la racionalidad expuesta por esta Corporación en el auto de 20 de noviembre de 2013, rad. 41570 y por esa vía, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, desconociendo la jurisprudencia constitucional relativa al control de los jueces en materia de preacuerdos. 3.1.
En el auto anteriormente mencionado se resaltó que “los preacuerdos solo tienen fuerza vinculante para el juez cuando no se vulneran garantías fundamentales”, por esa razón, el pacto no puede ser improbado por la autoridad judicial por consideraciones de índole distinta al quebrantamiento de garantías fundamentales, único factor que resulta relevante.
Además, se dijo que no “era dable improbar los términos de tal negociación por razones de conveniencia”, en un claro llamado de atención al Tribunal, quien había argumentado que se trataba de “beneficio[s] excesivos… que desluce[n] el nombre de la administración de justicia”, sin acreditar fundadamente la vulneración de la garantía constitucional de legalidad.
Contrario a lo afirmado por el Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, del auto dictado por esta Sala el 20 de noviembre de 2013, no se deriva una autorización legal o jurisprudencial para desconocer el preacuerdo por razones de conveniencia o sobre la base de la gravedad de la conducta punible. Se equivoca el funcionario judicial al asumir que la estipulación del subrogado se traduce, en todos los casos, en una dádiva o beneficio gratuito.
No cabe duda de que cuando se pacta el subrogado sin el cumplimiento de los requisitos objetivos se presenta un flagrante desconocimiento de la limitante consagrada en el inciso segundo del artículo 351 del C.P.P., pero no ocurre lo mismo cuando lo estipulado se da en el marco de tales exigencias. 3.2. En el mismo auto de 20 de noviembre de 2013, rad. 41570 se expresaron las razones por las cuales el Ente investigador puede estipular los subrogados penales, motivaciones que se citan a continuación por su particular relevancia: En lo atinente a cuáles aspectos consideró el legislador son susceptibles de ser preacordados, encontramos que en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004 se consagró de manera escueta que se trata de convenir lo que “implique la terminación del proceso”; mientras en los artículos 350, 351 y 352 del mismo compendio normativo se concreta el objeto que compromete esa finalización judicial, al establecerse que serán “los hechos imputados y sus consecuencias” sobre los que recaerán los preacuerdos y las negociaciones, lo cual implica la admisibilidad por parte del imputado o acusado en forma libre, consciente, espontánea y voluntaria de situaciones que cuenten con un mínimo de respaldo probatorio.
Respecto de este tópico la Corte pacíficamente ha considerado que deben ser objeto de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas: “ el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica.” (Subrayas por fuera del texto original).
También, en punto de lo que debe ser materia de esos preacuerdos o negociaciones, ha dicho esta Sala que: " Estas negociaciones entre la fiscalía e imputado o acusado no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2° del artículo 351, a los hechos imputados y sus consecuencias, preacuerdos que «obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales».
Que la negociación pueda extenderse a las consecuencias de la conducta punible imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a ellas se refiere el inciso 1° del mismo artículo, significa que también se podrá preacordar sobre la ejecución de la pena (prisión domiciliaria o suspensión condicional ) y sobre las reparaciones a la víctima…” (Subrayas fuera del texto original).
Evidente es, entonces, la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento jurídico con la adopción de la institución de los preacuerdos y negociaciones, la cual genera como consecuencia obvia que el acuerdo pueda incidir en los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenos amplificadores del tipo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta, privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, la reparación de perjuicios morales o sicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado.
La amplitud del ámbito propicio a una negociación podría explicarse en que lo pretendido por parte del imputado o acusado es una reducción de las condignas sanciones o consecuencias de su delito y como son múltiples los fenómenos condicionantes de las mismas, se torna complejo el tratamiento de este tema, aunque suele superarse tal obstáculo recordando el valor teleológico de la institución que no se inclina por un criterio restrictivo sino por uno de acentuada naturaleza extensiva.
Ello es así, en razón a que uno de los objetivos perseguidos por el legislador con el nuevo sistema procesal, sin descuidar el respeto absoluto por la defensa y el debido proceso, fue el de procurar otorgar celeridad al proceso mediante la confluencia de voluntades y el consenso en la solución del conflicto, que obedece a los fines esenciales del Estado social de derecho de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, según el artículo 2º de la Constitución Política.
Es cierto que en esa providencia no se aclaró, en forma explícita, a cuál autoridad correspondía hacer la valoración de los requisitos subjetivos consagrados para la concesión de algunos subrogados penales, por ejemplo, “la modalidad y gravedad de la conducta punible” contemplada en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000. Sin embargo, el caso que dio origen a esa decisión traza el norte a seguir: Allí se censuró que el Tribunal haya improbado el acuerdo sobre la base de “ razones de conveniencia” y sin acreditar fundadamente la vulneración de la garantía constitucional de legalidad, en particular cuando se cumplía con el requisito objetivo establecido en el artículo 38 del Código Penal –Ley 599 de 2014- para el otorgamiento del mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.
Resáltese que no se dijo nada, por ejemplo, respecto del inciso segundo de dicha norma, que permitirían al juzgador evaluar el presupuesto allí consagrado. En ese orden, la superposición de la valoración respecto de “la modalidad y gravedad de la conducta punible”, realizada por el juez de conocimiento, no es aceptable por cuanto se traduce en la negación de la facultad de la Fiscalía para negociar los subrogados, quien podría estipularlos, pero inconsistentemente la eficacia y la legalidad de lo acordado quedarían expuestos a la contingencia de la subjetividad del juzgador.
En concordancia, sino se evidencia una situación excepcional, consistente en la vulneración de una garantía fundamental o el incumplimiento de los requisitos objetivos y otras restricciones legales, únicas situaciones que justificarían la anulación del preacuerdo, el juez de conocimiento está sometido a la fuerza vinculante de lo acordado.
Así mismo, la Fiscalía debe tener en cuenta que ninguna estipulación que incorpore subrogados penales tendrá la solidez suficiente para recibir la aprobación judicial, si con ellas se desconocen los requisitos objetivos trazados por la norma, tales como antecedentes penales, quantum punitivo, reincidencia o expresas prohibiciones legales, entre otros.
Ese entendimiento es coherente con la jurisprudencia de esta Corporación sobre el control judicial de la acusación y los preacuerdos, en la cual se ha señalado que el Juez al momento de adoptar su determinación no puede asumir las funciones del Ente acusador: 1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.
(Se destaca). (…) 2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).
(…) Razonar de otra manera sería permitir o autorizar la discusión propia del juicio, en momentos procesales inoportunos. Lo contrario llevaría, como lo ha manifestado esta Corporación, al desquiciamiento de la dinámica de roles y la desnaturalización del proceso adversarial, “alejando las expectativas de agilidad y celeridad que las terminaciones anticipadas aportan a la evacuación de procesos, ampliando de manera considerable la congestión judicial, imposibilitando manifestaciones de conformidad, todo lo cual contribuye a la crisis carcelaria y por ende a la reducción de credibilidad en el sistema judicial penal; cuando el objetivo de las terminaciones anticipadas era precisamente el contrario, según lo indicado en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004”.
Una razón adicional en apoyo de la tesis de que el control material del preacuerdo, con la excusa de valorar requisitos subjetivos de los subrogados penales, no es coherente ni pertinente, ha sido expuesta, mutatis mutandis, a propósito de la función del juez de control de garantías en relación con el allanamiento a cargos: La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales.
Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales. La trasgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente y mejor. 3.3.
Resáltese que el Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín revocó la decisión del Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín, dictada en la Audiencia de 12 de marzo de 2014, porque en su criterio el “preacuerdo viola la Ley en cuanto a la estipulación del subrogado, vulnera el principio de legalidad”, sin embargo, no se observa que sus argumentos pongan en evidencia el desconocimiento de una garantía fundamental.
Se trascriben las motivaciones expuestas por el juzgador, dada su relevancia: pregunta el juez, a todos los que asisten a esta audiencia, ¿cuántas veces en este país por quitarle diez mil pesos o un teléfono celular a un ciudadano se le ha quitado la vida, con arma blanca, con cuchillo?. No pocas veces. Cuando a usted lo están atracando y le ponen el cuchillo en el cuello, ¿acaso no están atentando contra su vida y su integridad personal?, ¿Es una conducta de poca monta señor Fiscal? Usted reconoce que es una conducta grave, y a partir de ese reconocimiento señor Fiscal, de que es una conducta grave porque violentó, vulneró derechos fundamentales, ¡ya el pronóstico para la concesión del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena es negativo! Porque el artículo 63, en lo que concierne al aspecto o requisito subjetivo, le exige a usted la valoración de la conducta punible, no de manera sesgada como usted lo ha separado, a solamente los antecedentes personales de los procesados -Resalta la Sala- (…) luego si usted reconoce que la conducta es grave, ya el pronóstico es negativo, entonces, por qué estipula subrogados, por qué no se los solicita mejor entonces después de que el juez de conocimiento se pronuncie frente a la aprobación del preacuerdo cuando tenga la oportunidad de intervenir, respecto de los temas que regula el artículo 447, acaso no hay una oportunidad o es que se pretende de una vez atar al juez para que conceda el subrogado sin ninguna otra consideración, como quiso explicar en su momento el señor delegado del Ministerio Público al sustentar el recurso de apelación, y entonces si se da el subrogado sin consideración a la gravedad de la conducta punible, pues se le está dando otro beneficio adicional que la ley no permite -Resalta la Sala- Lo allí consignado corresponde a la opinión del juez respecto de la gravedad de la conducta en la que, dicho sea de paso, tampoco se expone por qué el comportamiento reprochado es especialmente grave.
Desde esa óptica, bajo la égida de la Ley 599 de 2000, siempre estaría prohibida la concesión de los subrogados de la ejecución condicional de la pena y la libertad condicional, pues todos los delitos son graves, razón por la cual dichas conductas han sido tipificadas como punibles. Aclarase que en los casos en los que se consagró la valoración de la gravedad de la conducta como requisito subjetivo para conceder algún subrogado penal, el operador jurídico debe distinguir dos reglas; una “general” que permite al condenado, con la satisfacción de ciertos requisitos, acceder al beneficio y otra de “excepciones” formada por la exclusión radical, en casos específicos, del mecanismo sustitutivo.
Así, la gravedad especial de una conducta no puede coincidir con el natural reproche que se hace del comportamiento delictivo, porque ello tendría como consecuencia la pérdida de la eficacia material de los subrogados penales. Nótese que la misma autoridad accionada reconoció el cumplimiento de los requisitos objetivos: se cumplen los requisitos de Ley, entonces, la defensa y el señor Fiscal parecen echar mano de las dos normas, la que estaba vigente al momento de la ejecución de la conducta punible y la nueva Ley, la Defensa diciendo que es más favorable la nueva Ley, en cierta forma ese planteamiento lo comparte también el señor Fiscal Delegado y dicen entonces: Artículo 63 ¿cuáles eran los requisitos bajo el imperio del artículo 63 sin la reforma nueva (sic) de la Ley 1709? Factor objetivo, quantum de pena, que no supere 36 meses de prisión, entiendo que en este caso no supera 36 meses de prisión, pero esa norma exigía el cumplimiento simultáneo de dos requisitos: El otro que se llamaba o que se denomina subjetivo, y en relación con el factor subjetivo le exige al juez que valore la personalidad del procesado, por sus antecedentes de todo orden, y también la gravedad de la conducta.
Es decir, que debe hacer doble valoración y obtener inferencia favorable respecto de los dos presupuestos. Es decir, que los antecedentes personales de todo orden de los procesados indican que no es necesaria la ejecución de la pena, porque no tienen antecedentes penales, porque han tenido buen comportamiento y que la gravedad de la conducta no es extrema, no es tan gravosa como para que sea necesaria la ejecución de la pena, esos son dos factores.
Entonces, el señor Fiscal explicó muy bien, no tienen antecedentes, igual, pero igualmente se puede decir lo mismo (sic) respecto de la gravedad de la conducta punible. –Resalta la Sala- Siendo así las cosas, advierte esta Sala la presencia de una causal específica de procedibilidad, consistente en un defecto procedimental, que vulnera el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, en tanto, el juez al momento de adoptar su determinación asumió el rol que le estaba asignado al Fiscal, cuando lo propio era verificar que el preacuerdo respetara las garantías fundamentales del procesado y de las víctimas, además, que en tratándose del subrogado penal no se desconocieran los requisitos objetivos y las eventuales restricciones impuestas por el Legislador para su otorgamiento.
En igual sentido, el operador jurídico se apartó de uno de los presupuestos esenciales del sistema acusatorio, como es la delimitación de funciones entre el juzgador y el fiscal, desconociendo el carácter vinculante del precedente jurisprudencial dominante de la Corte Suprema de Justicia, sin señalar las razones de tal proceder, como tampoco justificó porque su inferencia resultaba más acorde a la Constitución y la ley. 4.
Advertida la anterior situación, y con el fin de restablecer el derecho al debido proceso de los accionantes, se procederá a dejar sin efecto la providencia de 24 de abril de 2014, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín revocó la decisión proferida el 12 de marzo de 2014 por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín y se le ordenará que, en un término improrrogable de 72 horas, convoque a una nueva audiencia para que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, resuelva la apelación formulada por el Ministerio Público.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado. AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de JOHN FERNEY FONNEGRA VARGAS y JUAN SEBASTIÁN GIRALDO GÓMEZ.
DEJAR SIN EFECTO la providencia de 24 de abril de 2014, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, revocó la decisión proferida el 12 de marzo de 2014 por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín. ORDENAR al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín que, en un término improrrogable de 72 horas, convoque a una nueva audiencia para que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, resuelva la apelación formulada por el Ministerio Público.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 25 � Fl. 26 � Fl. 31 � Fallos C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Fl. 26 � “2.2 Se presenta cuando se da un desconocimiento absoluto de las formas del juicio porque el funcionario judicial sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto), o porque pretermite etapas o eventos sustanciales del procedimiento legalmente establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso.” CC.
ST 1049/12 � Minutos (0:07:19.6 - 0:09:22.7) de la audiencia de 24 de abril de 2014. � (0:23:40.4 - 0:28:47.0) Ibídem. � (0:29:04.0 - 0:29:32.8) Ibídem. � Esto último, con fundamento en una interpretación armónica del inciso 4º del artículo 351 y del inciso 2º del artículo 368 de la ley 906 de 2004. � Artículo 351 de la Ley 906 de 2004. � CSJ SP, 14 dic. 2005, rad. 21347;
CSJ SP, 10 may. 2006, rad. 25389, entre otras. � CSJ SP, 20 oct. 2010, rad. 33478. En igual sentido, CSJ SP, 10 may. 2006, rad. 25389 y CSJ SP, 22 jun. 2006, rad. 24817. � CSJ STP, 4 dic. 2013, rad. 70712. � CSJ STP, 16 oct. 2013, rad. 39886 � CSJ STP, 6 feb. 2013, rad. 39892 � Minutos (0:33:48.7 - 0:35:04.8) de la audiencia de 24 de abril de 2014. � (0:35:22.5 - 0:36:08.1) Ibídem. � Cfr. SCJ STP, 20 mar. 2012, rad. 58927 y SCJ STP, 11 jun. 2013, rad. 66808 � Ibídem. � (0:31:30.7 - 0:33:43.0) Ibídem. � CSJ STP, 4 dic. 2013, rad. 70.712 1 22