Tutela 2ª Instancia Radicación N°. 102454 Jesús Alberto Osorio Restrepo PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP985-2019 Radicación N.° 102454 Acta 30 Bogotá D. C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por JESÚS ALBERTO OSORIO RESTREPO, contra el fallo dictado por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ el 30 de noviembre de 2018, en el que negó el amparo invocado en la demanda de tutela formulada contra los JUZGADOS 14 DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD y 8° PENAL DEL CIRCUITO, ambos de esta ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: 2.1.- Refiere el accionante que el 2 de abril de 2018 presentó ante el Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad una petición en la que solicitaba el reconocimiento de la libertad condicional, la cual fue negada mediante auto de 10 de mayo del cursante y frente a la que interpuso el recurso de apelación, siendo confirmada el 18 de octubre de 2018 por el Juzgado Octavo (8°) Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, las cuales tuvieron como sustento la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, sin tener en cuenta que cumple con los requisitos del artículo 64 del Código Penal. 2.2. - Considera que los aludidos fallos van en contra de las normas que rigen el ordenamiento, por lo que es injusto e ilegal que le estén negando la oportunidad de reinsertarse a la sociedad, restaurar los lazos sociales con el mundo exterior y con su familia, afectando también su tratamiento penitenciario, olvidando que al adoptar aquellos, deben tener en cuenta la legislación más favorable a su caso. 2.3. - Señala que no puede aducirse por los accionados que el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 prime sobre las normas del Código Penal y el Código de Procedimiento Penal, toda vez que debe atenderse el principio de legalidad, esto es, que la ley más favorable deberá prevalecer sobre la restrictiva o desfavorable. 2.4. - Aduce que no pueden dejarse a un lado sus derechos a la igualdad, a la no discriminación, ni al debido proceso, amenazados por los accionados al haberlo discriminado por el grado de indefensión en que se encuentra y por el tipo de delito por el cual se encuentra privado de la libertad, toda vez que otras personas si se encuentran gozando del beneficio requerido.

En ese sentido, mantenerlo privado de la libertad sería someterlo a un trato cruel, inhumano y degradante. 2.5. - Agrega que no se le puede dar mayor importancia al Código de la Infancia y la Adolescencia, pues como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia los menores pueden mentir y él se encuentra recluido sin que exista ninguna prueba, sólo un "relato inventado" donde ha existido la duda, siendo condenado siendo una persona inocente, pero ahora que puede recuperar "lo que la justicia me quito", no obra la justicia y se niega su libertad condicional. 2.6. - Manifiesta que de conformidad con el Código Penitenciario y Carcelario-Ley 65 de 1993, así no sea un infractor de la ley, si ha demostrado la finalidad resocializadora del tratamiento penitenciario, presentando buena conducta, con los certificados de estudio, trabajo, los análisis psicológicos y morales, en general, todo lo realizado en el Establecimiento donde se encuentra recluido, por lo que cumple con los requisitos del artículo 64 del Código Penal, sin embargo, las decisiones de las accionadas desconocen en absoluto dicho aspecto, inclusive, desconocen no sólo sus derechos sino los de su hijo, al negarles la oportunidad de estar juntos por un error judicial, pero ahora que se puede enmendar, continúan en él al negarle la libertad condicional. 2.7. - Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad, a la igualdad, dignidad humana, a la familia, a la "no discriminación" y a la buena fe, tanto de él como de los miembros de su hogar y en consecuencia se ordene a los Juzgados Catorce (14°) de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Octavo (8o) Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, concederle la libertad condicional.

EL FALLO IMPUGNADO Luego de recordar las condiciones de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, señaló el Tribunal, que las decisiones cuestionadas no obedecen a un actuar arbitrario o a una vía de hecho, pues responden a las circunstancias particulares que se presentan en el caso del accionante. Dijo que a OSORIO RESTREPO se le negó la libertad condicional en virtud a la “valoración de la naturaleza y gravedad de la conducta punible por la cual fue condenado, pese a que se había descontado las 3/5 partes de la pena, había cancelado perjuicios, demostró arraigo familiar y social, y contaba con resolución favorable por el Centro de Reclusión”.

Agregó, que existe una prohibición legal consagrada en el numeral 5° del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, aplicable a condenado OSORIO RESTREPO, puesto que se encontraba vigente para el momento de la comisión de los hechos (28 de diciembre de 2007) por los que fue sentenciado, además la víctima del punible fue una menor de edad. Explicó que el Juez Fallador al momento de tomar la decisión sobre la procedencia o no del subrogado, verificó en primer término la existencia o no de excepciones o limitantes, de donde resultó que en el asunto se configura una de las limitantes, la contenida en la Ley 1098 de 2006, como ya se dijo, lo cual impide la concesión de la libertad condicional y no hay lugar entonces a aplicar el principio de favorabilidad.

Por lo tanto, las decisiones que se atacan son razonables jurídicamente, pues se resolvió conforme a las normas que rigen la figura de la libertad condicional, así como el régimen de excepciones que procede frente a los casos en que los que como el accionante, la víctima es un menor de edad. Por esas razones negó el amparo invocado. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por JESÚS ALBERTO OSORIO RESTREPO.

Reitera los planteamientos propuestos en la demanda de tutela y transcribe varias decisiones de la Corte Constitucional relacionadas con la función de la pena, requisitos de la libertad condicional y el estado inconstitucional de cosas del Sistema Penitenciario y Carcelario. Indicó es inocente y fue condenado injusta e ilegalmente, por lo que la prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 debe ser reevaluada y los argumentos que se utilizaron para negarle el beneficio, no pueden tenerse en cuenta.

Solicitó entonces, se revoque la decisión de primera instancia y se le permita disfrutar de la libertad condicional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. [1: Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.] 2.

Cabe recordar, para la solución del caso, los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales[footnoteRef:2]. [2: «En el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» (T-343/12).] En ese sentido, se ha expuesto pacíficamente que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional[footnoteRef:3] ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. [3: Fallos C-590/05 y T-332/06.] Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:4]. [4: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico[footnoteRef:5]; (ii) defecto procedimental absoluto[footnoteRef:6]; (iii) defecto fáctico[footnoteRef:7]; (iv) defecto material o sustantivo[footnoteRef:8]; (v) error inducido[footnoteRef:9]; (vi) decisión sin motivación[footnoteRef:10]; (vii) desconocimiento del precedente[footnoteRef:11]; y (viii) violación directa de la Constitución. [5: “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”.] [6: “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.] [7: “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.] [8: “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.] [9: “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”.] [10: “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.] [11: “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”.] Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando superado el filtro de verificación de los requisitos generales, se configure, al menos uno de los defectos específicos antes mencionados.

3. JESÚS ALBERTO OSORIO RESTREPO cuestiona en esta sede, las decisiones mediante las cuales los Juzgados 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 8° Penal del Circuito de Bogotá, le negaron la libertad condicional con sustento en la prohibición contenida en el numeral 5° del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, disposición que aplicaron porque la víctima de los delitos por los que fue condenado era menor de edad.

En el presente asunto, JESÚS ALBERTO OSORIO RESTREPO solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, entre otros, en razón a que, según su dicho, los Juzgados 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 8º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, ambos de Bogotá, incurrieron en vías de hecho al negarle la concesión del beneficio de la libertad condicional.

Lo anterior, afirma, porque esas providencias se basan en la aplicación de una prohibición legal (artículo 199 de la Ley 1098 de 2006) que no le es aplicable porque es “inocente e injustamente condenado”. Al respecto ha decantado la jurisprudencia, que se incurre en vía de hecho cuando, (i), la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo);

(ii), resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (iii), el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y, (iv), el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental).

Sobre la primera causal, es preciso tener en cuenta que para que se incurra en vía de hecho la norma a que acude el juez debe ser claramente inaplicable. De allí, se deriva que no existe defecto sustantivo cuando ello no es evidente, o simplemente cuando la queja parte de una interpretación diversa que el actor da a la norma con un alcance distinto al sentado por el funcionario judicial.

Lo expuesto, se funda en que quien administra justicia tiene autonomía para interpretar la norma que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y para decidir el asunto con fundamento en las prescripciones legales y constitucionales pertinentes. La labor de interpretación, como consecuencia de la autonomía judicial que reconoce la Carta Política, permite que la comprensión que se llegue a tener de una misma norma por distintos operadores jurídicos sea diversa, pero ello, per se, no hace procedente la acción de tutela.

Ahora, acorde con lo señalado por la primera instancia, se tiene que revisadas las providencias cuestionadas por vía constitucional, tampoco se advierte alguna vía de hecho en el proceder de los aludidos despachos judiciales, toda vez que negaron al accionante la libertad condicional con fundamento en el numeral 5° del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, debido a que en el proceso en el que fue condenado a 160 meses de prisión, por la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, la víctima era una menor edad.

En efecto, en la providencia del 17 de octubre de 2018, el Juzgado 8° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá al resolver el recurso de apelación instaurado contra el auto del 10 de mayo de 2018, indicó: […]Téngase en cuenta que el delito por el que se procedió es el de actos sexuales con menor de catorce años, por hechos sucedidos durante el año 2007 (cuando se encontraba en vigencia la Ley 1098 de 2006), siendo víctima del mismo la entonces menor de edad A.C.P.M. Así, en este caso no procede el beneficio solicitado, porque estamos ante una conducta de tal entidad, que fue el propio legislador quien precisó la imposibilidad jurídica de conceder este beneficio a quienes han sido declarados penalmente responsables por este tipo de comportamiento delictivo.

De hecho, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, tramitó el procedimiento con acierto y en legal forma y expidió la decisión ajustada objeto de censura, en la que decidió negar el beneficio de libertad condicional a Jesús Alberto Osorio Restrepo. … Finalmente, no sobra indicar que la determinación del Juzgado a quo de ninguna manera se muestra violatoria del principio de progresividad del tratamiento penitenciario tratado en el artículo 4 del Código Penal, en la medida que el mismo tiene unas limitaciones fijadas legalmente en la valoración de la conducta que trata el artículo 64 de la misma obra, y expresamente en la prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, por lo que no desconoce tal prerrogativa la libertad de configuración legislativa desarrollada por disposición jurisprudencial en materia constitucional, específicamente para los dos casos en comento.

Y en cuanto a la presunta vulneración de la imprescriptibilidad de las penas, debe indicarse que la prescripción de la sanción es una que se impone al estado cuando teniendo la posibilidad y la obligación de ejecutarla, ello no se hace, caso que dista del de Jesús Alberto Osorio Restrepo, quien está cumpliendo la pena y por lo mismo, mientras permanezca en tal condición, no corren términos para tal figura jurídica.

En ese orden, razón le asistió a los Jueces demandados al referir que las prohibiciones contenidas en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, continúan vigentes, pues así lo ha expuesto de manera pacífica la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, particularmente esta Sala de Tutelas, que en providencias CSJ STP6269 – 2015 y CSJ STP11310 – 2014 refirió lo siguiente: Como meridianamente se puede observar, el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogado tácitamente por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, pues este fenómeno jurídico sólo acontece cuando la disposición nueva no es conciliable con la anterior, lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que la exclusión de beneficios contenida en la última regla, sólo incorporó algunos delitos para los cuales no procedían la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria – dentro de los cuales enlistó aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales-, dejando incólumes aquellas disposiciones normativas que regulan el subrogado de la libertad condicional…[footnoteRef:12]. [12: Decisión en la que refrendó lo expuesto en las providencias CSJ STP8375 – 2014 y CSJ STP13188 – 2014 de esta Corporación.] Entonces, no es que el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 haya sido derogado por la Ley 1709 de 2014, sino que las dos normas coexisten, debiendo aplicarse el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 a casos como el del accionante, quien fue condenado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, siendo ese el sustento para que la Juez 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá negara la concesión de la libertad condicional y el Juez 8° Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad confirmara dicha determinación, aun cuando él estimara reunir los requisitos para ello.

Además, no es posible aplicar al caso el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 por favorabilidad, pues, se reitera, la prohibición contenida en el apartado 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogada tácitamente por la Ley 1709 en comento y la exclusión de beneficios contenida en la última regla, sólo incorporó algunos delitos para los cuales no procedían los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, pero en manera alguna alteró la disposición específica – Ley 1098 de 2006- relacionada con los eventos en que las víctimas son niños, niñas y adolescentes, como el caso por el que fue condenado JESÚS ALBERTO OSORIO RESTREPO.

A lo anterior se suma, que los jueces demandados están sometidos al principio de legalidad, razón por la que debían aplicar al caso el artículo 199 ya citado, norma que por demás, fue expedida en virtud de la libertad de configuración legislativa que le asiste al Congreso de la República y responde a razones de política criminal, de las que no puede desprenderse una lesión de las garantías fundamentales del accionante.

De manera que, al no evidenciar la Sala que la interpretación efectuada por las autoridades accionadas sea constitutiva de alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela, no se encuentra llamado a prosperar el amparo invocado. De otro lado, respecto a lo que manifestó el accionante sobre su inocencia e injusta condena, se debe recordar que el demandante no interpuso ningún recurso contra la sentencia proferida el 26 de mayo de 2015 por el Juzgado 8° Penal del Circuito de esta ciudad, aun cuando podía acudir al recurso de apelación y, de ser el caso, al extraordinario de casación, medio éste último en el que, además de verificarse la legalidad de la sentencia emitida en sede de apelación, se revisa la constitucionalidad de todo el proceso.

De ahí que resulte desatinada la razón con la que el impugnante pretende acceder a la concesión de un beneficio como es la libertad condicional, sin tener en cuenta que pudo y no lo hizo, agotar los mecanismos de defensa ordinarios contra la sentencia condenatoria. Bajo tales condiciones, se hace imperioso confirmar el fallo de primer nivel.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15