CUI: 11001020400020250141300 N.I. 146388 Tutela primera instancia A/ Jesús Orlando Dueñas Pérez GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP9837-2025 Radicación N° 146388 Acta No.150 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO La Sala se pronuncia en relación con la acción de tutela promovida por Jesús Orlando Dueñas Pérez, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto y el Instituto Departamental de Salud de Nariño, trámite que se hizo extensivo al Juzgado Penal del Circuito de Túquerres y a las partes e intervinientes en la acción de tutela identificada con el radicado 52838310400120240002900, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y mínimo vital.

ANTECEDENTES 1. En marzo de 2009 Jesús Orlando Dueñas Pinzón fue nombrado provisionalmente en el cargo de auxiliar de salud en el municipio de Sapuyes, pero luego de un proceso de selección que se adelantó por la Comisión Nacional del Servicio Civil y, conformada la lista de elegibles, se designó a otra persona, continuando en el cargo hasta el 30 de agosto de 2024, fecha en la que fue nombrado en propiedad en el municipio de El Charco. 2.

Por lo anterior, promovió acción de tutela contra el Instituto Departamental de Salud de Nariño y la Comisión Nacional del Servicio Civil por la presunta violación de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y mínimo vital, en virtud del traslado a una zona de difícil acceso sin tener en cuenta el diagnóstico médico que prescribió «gonartrosis» 3.

El asunto se radicó en el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres, el cual, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2024, concedió el amparo deprecado al estimar que cumplía con los requisitos de pre-pensionado y que el Instituto Departamental de Salud de Nariño desconoció esa calidad al ofertar su cargo sin prever una alternativa que garantizara su derecho a la pensión. En ese orden, dispuso:

SEGUNDO: - ORDENAR al Instituto Departamental de Salud de Nariño reconozca la calidad de Pre – Pensionado del señor JESÚS ORLANDO DUEÑAS PÉREZ, situación que debió considerar antes de ofertar el cargo en convocatoria pública, en consecuencia, dentro de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, reintegre al accionante a un cargo igual o similar al que venía desempeñando o en su defecto tras la aceptación del cargo de Auxiliar área de la salud, código 412, grado 01 en el Municipio de El Charco, modifique sus funciones de tal manera que le permita trabajar de manera remota o mixta, en todo caso teniendo en cuenta su condición de prepensionado, persona de la tercera edad y estado de salud, ello, mientras cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. 4.

Esa decisión fue impugnada por el Instituto Departamental de Salud de Nariño. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en providencia del 22 de enero de 2025, la revocó y, en su lugar, negó el amparo deprecado, tras considerar que el actor contaba con otros medios de defensa como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al tiempo que, estableció que la desvinculación obedeció a una causa objetiva ya que el cargo que desempeñaba debía ser provisto mediante concurso de méritos. 5.

Dice el accionante que, como consecuencia de la decisión de segundo grado, «quedó sin una medida de protección inmediata, lo que afecta su estabilidad económica y su expectativa pensional, dado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no ofrece una solución oportuna y podría tardar hasta dos años en resolverse», aunado a la incertidumbre laboral y pensional, el deterioro de su salud y la distancia de su familia, lo que agrava su situación, por lo que debió mantenerse la sentencia del juzgado, en la cual se reconoció la calidad de pre-pensionado al faltarle menos de un año para obtener su pensión. Para el Tribunal, la desvinculación obedeció a una causal objetiva, que era la provisión del cargo por concurso de méritos, posición que, según el dicho del demandante, «ignora que el derecho a la estabilidad laboral reforzada es un límite legítimo a la aplicación de los concursos de méritos, especialmente cuando la desvinculación afecta derechos fundamentales como la seguridad social y el mínimo vital, más aún cuando sí existieron plazas más cercanas a mi actual ubicación.» 5.

Así, considera que la providencia incurre en los defectos sustantivo, al aplicar erradamente el principio de mérito y no considerar la estabilidad laboral reforzada; desconocimiento del precedente constitucional respecto de la protección especial de los pre-pensionados en el ámbito laboral, y violación directa de la Constitución, al dejarlo sin protección efectiva al negar un amparo que evitaba un perjuicio irremediable 6.

Con fundamento en lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, la estabilidad laboral reforzada, seguridad social, mínimo vital y vida digna. En consecuencia, i) dejar sin efecto la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto; ii) restablecer el fallo de primera instancia que concedió el amparo deprecado, y iii) disponer las medidas necesarias para garantizar la reincorporación laboral o, en su defecto, el reconocimiento y pago de una prestación económica sustitutiva hasta cuando adquiera el estatus pensional.

RESPUESTAS 1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto precisó que, mediante sentencia del 22 de enero de 2025 se revocó la emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres, en la que se reiteró la doctrina constitucional, según la cual, la tutela es procedente cuando no existen otros medios de defensa judicial idóneos o se acredite la configuración de un perjuicio irremediable, aspectos que en el caso controvertido no se acreditaron, «lo que impide habilitar la competencia del juez constitucional como instancia prevalente frente a las reglas que rigen el acceso a los cargos públicos mediante emérito» Puntualizó que el accionante participó voluntariamente en el concurso de méritos convocados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Departamental de Salud de Nariño, en el que ocupó el puesto 70 en la lista de elegible y fue designado en el cargo de auxiliar de área de la Salud con resolución del 30 de agosto de 2024 en una sede distinta en la que venía prestado sus servicios en provisionalidad, nombramiento que fue aceptado sin que se evidenciara una afectación grave o desmejora en sus condiciones laborales.

Destacó que si bien el actor acreditó la edad y número de semanas que lo ubican próximo a cumplir los requisitos para acceder a la pensión, tal condición no obliga a reubicarlo en una plaza específica. El cargo al que accedió es idéntico en funciones, código, grado y salario al que ocupaba, por lo que se concluyó que su situación no configuraba una vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, pues le fue garantizado el acceso a un cargo en propiedad, en desarrollo del cual puede de completar los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez.

De modo que, la inconformidad respecto del lugar donde fue designado no desvirtúa la legalidad del proceso, ni constituye causa válida para adoptar medidas extraordinarias en sede de tutela. Agregó, que la demanda de tutela también resulta improcedente en tanto cuestiona una sentencia adoptada en trámite similar, mecanismo que, por regla general, resulta improcedente y, en el caso, no se configura ninguna de las excepciones que, dado que no se acreditó la existencia de fraude que vicie la cosa juzgada.

Acorde con lo anotado, solicitó no acceder a la protección deprecada. 2. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que las actuaciones adelantadas por la entidad están ajustadas a derecho y no existe compromiso de los derechos fundamentales del accionante, por lo que solicitó la desvinculación del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva.

En alcance de lo anterior, sostuvo que, aunque la comisión adelantó el proceso de selección, no tiene competencia para administrar la planta de personal ni facultad nominadora o incidencia en la expedición de los actos administrativos relacionados con la designación de cargos. Allegó copia de la Resolución 10501 del 18 de agosto de 2023 que conformó la lista de elegibles para proveer 66 vacantes de la plata de personal del Instituto Departamental de Salud de Nariño, en la que se advierte que el actor ocupó el puesto 70, por lo que de conformidad con el régimen legal que regula el ingreso a la carrera administrativa, le corresponde a dicho Instituto efectuar el nombramiento de Dueñas Pérez en el cargo de auxiliar área de salud, código 412, grado 1. 3.

El Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Departamental de Salud de Nariño, luego de destacar las decisiones adoptadas con ocasión de la tutela promovida por Jesús Orlando Dueñas Pérez contra ese Instituto, indicó que no existe vulneración de sus derechos fundamentales, toda vez que el citado fue declarado insubsistente del cargo que ocupaba en provisionalidad en el municipio de Sapuyes, dado que, cumplidas las etapas del proceso de selección, se designó a otra persona que ocupó mejor derecho en la lista de elegibles, de la que igualmente hace parte el citado.

En ese orden, indicó que se continuó con el uso de la lista de elegibles adoptada por la OPEC 160147, y mediante resolución del 30 de agosto de 2024 se nombró como auxiliar de salud, en propiedad, en el municipio de El Charco, el cual tiene idéntica denominación al que ocupó en provisionalidad. Con ese proceder, indicó que no se vulneró ningún derecho fundamental al demandante, por lo que solicitó negar las pretensiones de la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal de esta Corporación es competente para resolver la presente demanda de tutela dado que involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. 2.

Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

El problema jurídico a resolver en el presente asunto se contrae a determinar si procede la acción de tutela para examinar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por el cual, revocó el amparo que, en primera instancia, se concedió a favor de Jesús Orlando Dueñas Pérez en el trámite preferente que se adelantó en contra del Instituto Departamental de Salud de Nariño y la Comisión Nacional de Servicio Civil. 4.

Acción de tutela contra decisión de igual naturaleza. Se tiene dicho que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad, genéricos y específicos1, que consientan su interposición, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando así su esencia, que no es distinta a denunciar la violación y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales.

En cuanto a los primeros, estos implican i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que, cuando se trate de una irregularidad procesal, quede claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la afectación como los derechos vulnerados y que estos se hubiesen alegado en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible y, por último, vi) que no se trate de sentencias de tutela.

En relación con los segundos, la jurisprudencia antes referida ha reiterado que para verificar su cumplimiento se debe lograr la demostración de por lo menos uno de los siguientes vicios: a) un defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); b) un defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); c) un defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); d) un defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) un error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); f) una decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) un desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) o h) la violación directa de la Constitución. El último de los requisitos generales para que proceda una tutela contra una decisión judicial es, precisamente, « que no se trate de una tutela contra tutela ».

De acuerdo con la jurisprudencia, esta regla busca evitar que se desnaturalice el objeto funcional de la acción de tutela y, sobre todo, proteger la seguridad jurídica y el goce efectivo del orden constitucional vigente. Así, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, únicamente y de manera excepcional, admitió que es posible estudiar asuntos de esa índole cuando:  […] 4.6.

Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia.   4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella.   4.6.2.

Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede.    4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional2.    4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.   4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia.   4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión.   4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. [Negrillas fuera de texto original].

CC SU-627-2015.  5. Caso concreto. La demanda de tutela deja ver que, en esta oportunidad, Jesús Orlando Dueñas Pérez no está conforme con la decisión adoptada el 22 de enero de 2025 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la acción de tutela que promovió contra el Instituto Departamental de Salud de Nariño y la Comisión Nacional de Servicio Civil; en lo esencial, porque revocó el fallo de primera instancia que había accedido al amparo y, en su lugar, negó la protección deprecada.

Determinación que, a partir de una atenta lectura, contario al parecer del actor, permite sostener que se emitió con base en los elementos de pruebas aportados y en antecedentes jurisprudenciales aplicables al caso puesto a consideración del juez de tutela, lo cual, sin hesitación alguna, descarta la existencia de fraude, de donde bien puede concluirse que lo único que se observa es inconformidad con lo decidido por el juez constitucional.

Solo para reafirmar la anterior conclusión, oportuno es recordar apartes de la decisión que resolvió la impugnación dentro de la acción que se cuestiona. Veamos:  Ahora bien, debe resaltar la Sala que el requisito de subsidiariedad contempla que la acción constitucional procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa para la protección de sus derechos, o en caso de existir no sea idóneo ni eficaz para esa finalidad, miradas también las condiciones particulares que rodean al accionante y a la discusión también, o que se pretenda conjurar un perjuicio irremediable que sea cierto, grave, urgente y de atención impostergable.

Bajo ese contexto, se tiene que el accionante, como se dejó sentado líneas anteriores, aceptó el cargo en el que fue nombrado, precisamente en el municipio del Charco (N), localidad a la que debe trasladarse para el cumplimiento de sus funciones laborales dentro de un periodo de prueba, no obstante, se tiene que la modificación de sus funciones o la posibilidad de que el mismo trabaje de manera remota o mixta deberá ser un asunto que deba evaluar con detenimiento la entidad nominadora, pues la misma convocó junto con la Comisión Nacional del Servicio Civil a concurso el cargo ofertado, donde precisamente el señor Dueñas Pérez se inscribió y aceptó las condiciones del mismo, teniendo que en dicho momento se certificó las OPEC que hacían parte de la convocatoria, así como el manual específico de funciones y competencias laborales vigentes, por lo que el actor conocía plenamente las funciones que debía cumplir, sin que sea viable por este mecanismo su modificación, luego de haber superado las etapas correspondientes y estando a portas de iniciar sus labores.

A lo anterior se suma que, la posibilidad de ejercer un trabajo remoto o mixto, en ocasión a los problemas de salud que aquejan al accionante, deberá ser objeto de solicitud por parte del interesado, quien justificará debidamente su situación y la imposibilidad de ejercer las funciones de manera presencial, incluso, cuando el mismo no ha iniciado las mismas en su sede de trabajo, sin que ello resulte apremiante para emitir una orden de forma directa, como mal lo hizo la primera instancia, siendo que tales solicitudes y facultades dependen exclusivamente del criterio de la entidad empleadora, quien evaluara si es el caso la posibilidad de trasladar al trabajador, adecuar sus funciones para que se cumplan desde el sitio de residencia u otra solución que para el caso resulte pertinente.

En consecuencia de todo lo dicho, resulta pertinente revocar la decisión emanada por la primera instancia, para en su lugar negar el amparo por ausencia de vulneración y ante la improcedencia del mecanismo constitucional, ello, con base en la parte considerativa de esta providencia. De manera que, de cara a la controversia acá planteada, no se materializa ninguna circunstancia excepcional que habilite la intervención del juez de tutela contra providencias que deciden otro asunto similar, toda vez que no se demostró que la aludida providencia fuera producto de fraude, sino que, acorde con lo planteado en la demanda de tutela, todo dejar ver que se limitó a expresar la inconformidad por no haberse accedido a sus pretensiones.

Para mejor claridad sobre el particular, es pertinente recordar lo expuesto por la Corte Constitucional respecto del fraude en los fallos de tutela3:  (…) el fraude puede ser cometido, por una parte, por ambas o por el juez que conoce el asunto. Así mismo, ha indicado, que el fraude puede presentarse durante el proceso de tutela o puede materializarse directamente en las sentencias de instancia. Existe fraude en los fallos de tutela cuando (i) estos se profieren con fines ilegales ligados a una intención dolosa;

(ii) la providencia es resultado de un negocio fraudulento [efectuado] a través de medios procesales, que implican un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad” o (iii) el juez de tutela adopta una decisión derivada de una interpretación normativa abiertamente contraria a los postulados constitucionales y a la buena fe judicial”. En estos casos, el fallo de tutela debe ser revertido en el entendido de que la Constitución no permite la consolidación de situaciones espurias o “dolosas”, bajo el argumento de la obediencia ciega a las situaciones juzgadas.

Y frente a tales eventos, nada dijo la parte accionante en su demanda y tampoco se constata de forma oficiosa, puesto que no se advierte que el fallo censurado se hubiera emitido con fines ilegales, tampoco se verifica que hubiese sido el resultado de un negocio fraudulento y mucho menos que la decisión se haya adoptado contrariando los postulados constitucionales en la interpretación normativa.

Aunado a lo anterior, de acuerdo con la consulta realizada en la página de la Secretaría de la Corte Constitucional, se tiene que el trámite de tutela acusado fue excluido de revisión por la Corte Constitucional el 28 de marzo de 2025, decisión notificada a través de estado del 21 de abril, de donde es claro que tal decisión ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, razón adicional que impide la intervención del juez de tutela. 6.

Consecuente con lo anterior, se declarará improcedente la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Acciones de Tutela N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por Jesús Orlando Dueñas Pérez.

Segundo. NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. De no ser impugnado este fallo, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN CON PERMISO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2