Tutela de 2ª Instancia n° 92650 S.R.J. Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP9829-2017 Radicación n. ° 92650 Acta 215 Bogotá, D. C., seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el Jefe Administrativo del Área de Sanidad del Departamento de Córdoba de la Policía Nacional, frente a la sentencia proferida el 24 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, mediante la cual amparó los derechos a la salud y a la dignidad humana invocados por Mary Luz Jiménez Pérez, en representación de su hijo S. R. J.
ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Manifiesta la accionante, que a su hijo de 5 años de edad le fue diagnosticado Molocusion clase II Esqueletiva, por lo que su médico tratante le ordenó valoración por Odontopediatria, ya que el pequeño tiene el maxilar inferior retraído (mentón pequeño), de forma, que fue el galeno respectivo le ordenó tratamiento de ortopedia maxilar con una placas Hawley superior con tornillos de expansión. Indica que el 08 de febrero del presente año se dirigió hasta le entidad accionada, a fin de diligenciar el formato de solicitud de procedimiento NO POS ante el comité técnico científico, así mismo, asegura que el 10 de abril hogaño presentó derecho de petición solicitando la autorización del tratamiento aludido, pero no obtuvo respuesta alguna.
Por último, manifiesta que su pequeño no tiene el tratamiento prescrito, lo cual en su sentir afecta su salud dado que no puede abrir bien la boca, respira con dificultad, aunado al hecho que el tratamiento sería más efectivo a su corta edad, que con el paso del tiempo. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Penal del Tribunal Superior de Montería amparó los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de S. R. J., tras advertir que la falta del procedimiento requerido por el menor ha afectado notablemente su salud, al punto que durante varias intervenciones clínicas los médicos tratantes han ordenado la valoración por la especialidad de Odontopediatria y su progenitora refiere que por su patología el pequeño no puede cerrar bien la boca y respirar.
Resaltó que no se puede perder de vista la condición de sujeto de especial protección del accionante, quien tiene tan solo 5 años de edad y merece el amparo de todas las garantías que le asisten, y no puede soportar la negativa de la entidad accionada que se limita a brindarle un servicio solo porque el mismo se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS), desconociendo que la Corte Constitucional (sentencia CC T-712/10) ha establecido que la acción de tutela es procedente para ordenar ese tipo de tratamientos sin consideración a que los servicios que se requieran se encuentran o no incluidos en el POS.
En consecuencia ordenó: (…) a DIRECCIÓN DE SANIDAD DE CÓRDOBA DE LA POLICÍA NACIONAL, (sic) aún no lo ha hecho proceda a brindarle al menor [ S. R. J.] en una entidad de su red contratante el tratamiento de ortopedia maxilar con unas placas Hawley superior con tornillos de expansión ordenada por su médico tratante desde el mes de enero de 2017.
LA IMPUGNACIÓN El Jefe Administrativo del Área de Sanidad el Departamento de Córdoba de la Policía Nacional, señaló que el tratamiento de ortopedia maxilar, con placas de Hawley superior con tornillos de extensión y terapias no se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud, razón por la que la parte accionante solicitó su respectiva autorización ante el Comité Técnico Científico, el que negó su pretensión debido a que tal procedimiento está excluido del Acuerdo 002 de 2001 y del vademécum de la Policía Nacional.
Adujo que la no aprobación del tratamiento solicitado no implica que la entidad accionada haya sido negligente u omisiva, toda vez que al paciente le han brindado los servicios médicos que ha necesitado, razón por la que no ha existido vulneración alguna de sus derechos fundamentales. Indicó que la prestación de los servicios médicos de rehabilitación e implementología oral solo está contemplado para el personal uniformado de la Policía Nacional que en cumplimiento de su actividad y de la misión constitucionalmente otorgada, se lesione y por tal razón requiera de esos servicios.
Solicitó revocar el fallo proferido por el A quo, o en su defecto, autorizar el recobro correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, para poder sufragar el tratamiento. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de S. R. J, por no autorizar el tratamiento de ortopedia maxilar con unas placas Hawley superior con tornillos de expansión, en razón a que se encuentra excluido del POS. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.1.
El redireccionamiento que ha emprendido la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que el derecho a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.
Así lo puntualizó en la sentencia CC C-463/08 al indicar que: (…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida.
(…) El principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;
(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”. 2.2. De igual modo, la jurisprudencia Constitucional ha sido pacífica, en el sentido de señalar que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente, por expresa disposición del artículo 44 superior, lo que quiere decir que tratándose de menores no es necesario demostrar su conexidad con otro derecho fundamental.
Igual exigen protección inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional cuando se encuentren amenazado o vulnerado (CC T-170/10): (…) El derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental autónomo frente a menores de edad. La Constitución Política establece cláusulas de especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e indefensión que, en ocasiones, deben afrontar.
La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política. En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas.
Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional. Sobre el principio de integralidad, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente (CC T-133/01): (…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley”.
(Negrillas y subrayado fuera de texto). 2.3. Ahora bien, frente a la inaplicación del concepto del Comité Técnico Científico y los presupuestos para la autorización de medicamentos o tratamientos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, el máximo guardián de la Carta Magna ha sido enfático en inaplicar la exigencia de las EPS de someter ante un Comité Técnico Científico el suministro de un medicamento NO POS, cuando ha sido el médico tratante el que ha formulado un tratamiento o un medicamento NO POS por considerar ser el más apropiado para restablecer la salud del paciente, dejando sin sentido someter esa formulación ante un comité donde la mayoría de sus integrantes no son médicos sino, por el contrario, funcionarios de carácter administrativo y pertenecientes a la misma entidad de salud, haciendo que la decisión que se tome carezca de objetividad.
Por lo tanto, cuando el Juez de Tutela niegue la protección respecto de los derechos fundamentales reclamados basándose en que el accionante no agotó el trámite administrativo (consultar al comité técnico científico) para obtener la autorización de la entrega de medicamentos excluidos del POS, tal razón no será atendida por la Corte para negar la tutela. 2.4.
Aterrizando los anteriores derroteros jurisprudenciales al presente caso, se tiene que S. R. J. se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de la Policía Nacional en calidad de beneficiario. De igual forma, al menor le fue formulado por la médico tratante (especialista en odontopediatría) el tratamiento de ortopedia maxilar con unas placas de Hawley superior con tornillos de expansión. Sin embargo, nada de ello se ha podido materializar porque dicho procedimiento está excluido del POS y el Comité Técnico Científico no lo autorizó. Lo anterior atenta contra la salud y la vida del accionante, toda vez que tal actuación desconoce lo consagrado en la reseña jurisprudencial de la Corte Constitucional, que como se dijo, el concepto del Comité Técnico Científico no tiene ninguna validez frente a la orden de un médico tratante, quien en la orden médica del 8 de febrero de 2017 resaltó que el paciente requiere del mencionado tratamiento por presentar « mentón disminuido».
Así las cosas, razón le asistió al A quo cuando señaló que al menor accionante le están vulnerando sus derechos fundamentales, ya que el procedimiento que requiere es para mejorar una parte esencial de su cuerpo, pues la cavidad bucal cumple funciones de suma importancia entre las que se encuentra el proceso masticatorio y de digestión, por lo que la inadecuada postura de sus piezas dentales puede incidir gravemente en la afectación a su derecho fundamental a la salud. 2.5.
Finalmente, es necesario precisar que es improcedente la autorización u orden para el recobro al FOSYGA, por cuanto al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad; por ello, sea este el momento para reiterar la posición de la Corte Constitucional, expresado en la sentencia T-540/01: (…) Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela.
Más aún cuando: (…) la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas. En efecto, lo anterior resulta también aplicable al Área de Sanidad del Departamento de Córdoba de la Policía Nacional, por lo que no es posible acceder al cobro del FOSYGA.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. � CC T-598/08. � Cfr. Folio 3 – cuaderno No.1. � Ibídem. PAGE 2