Tutela 2ª Instancia n° 92607 Josué Alejandro Céspedes Jiménez Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP9828-2017 Radicación n. ° 92607 Acta 215 Bogotá, D. C., seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Josué Alejandro Céspedes Jiménez frente a la sentencia proferida el 25 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la acción de tutela presentada contra el Distrito Militar No. 1 del Ejército Nacional, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) El señor JOSUÉ ALEJANDRO CÉSPEDES JIMÉNEZ, interpuso acción de tutela en contra del Ejército Nacional, por la presunta vulneración de su derecho fundamental del debido proceso. Informa que fue declarado remiso en Resolución No. 054 de veintitrés (23) de enero del presente año, proferida por el Distrito Militar No. 1, por lo que fue sancionado al pago de dos (2) multas equivalentes a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Que al observar los medios de prueba que fueron valorados para imponer la aludida sanción, la misma presenta inconsistencias, al no ser cierto que haya sido citado por el mencionado Distrito Militar, ni por el Colegio San Felipe Neri, cuando no tenía la edad para prestar el servicio militar, como tampoco inscrito en dicho proceso. Agrega que en el sistema de reclutamiento aparece registrado con dos (2) radicados, con tarjeta de identidad No. 010606849, que no corresponde a la suya, y luego con su cédula de ciudadanía No. 1.015.466.740; además que nunca fue notificado por el Distrito Militar respecto de algún proceso o fecha para poder definir su situación militar.

De igual manera señala aparecer reportado como apto, después de dos exámenes médicos que le practicaron en el dos mil quince (2015), lo que a su juicio es imposible, toda vez que durante ese periodo se encontraba en Alemania adelantando un curso de alemán y orientación vocacional. Que no obstante que en la mencionada resolución se afirma que no asistió a una de las citaciones, de la que nunca le fue notificado, si aparece que le fueron practicados exámenes médicos por los que fue declarado apto.

Expuso que en el dos mil quince (2015), de acuerdo con lo afirmado por el Distrito, fue citado en dos (2) oportunidades, la primera vez en el mes de marzo de la que asegura no haber sido notificado pese a que se encontraba en el país, y la siguiente, en el trascurso de ese año, en la cual se indica, le fueron practicados exámenes médicos en los que fue declarado apto para prestar el servicio militar; situación que no puede ser posible, pues regresó al país el veinticuatro (24) de diciembre de la anualidad antes mencionada.

Añade que con fundamento en los exámenes médicos y citaciones, fue declarado remiso, lo que en su sentir constituye una vulneración al debido proceso llevado a cabo durante el procedimiento de selección e incorporación consagrado en la Ley 48 de 1993, por lo que solicita se revoque la sanción impuesta, pues el trámite se dio cuando aún era menor de edad y no tenía el consentimiento de sus padres.

Solicita el amparo de sus derechos constitucionales y como consecuencia, se ordene rehacer el trámite para definir su situación militar, lo cual requiere para poder graduarse al culminar sus estudios universitarios. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que el accionante tiene la oportunidad de promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución mediante la cual resultó sancionado tras haber sido declarado remiso por parte del Ejército Nacional.

LA IMPUGNACIÓN Josué Alejandro Céspedes Jiménez presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Ejército Nacional vulneró el derecho al debido proceso del interesado, al haber sido declarado remiso y, en efecto, sancionado con multa de 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para resolver, verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En el presente asunto, Josué Alejandro Céspedes Jiménez considera que el Ejército Nacional vulneró su derecho al debido proceso, al haber sido declarado remiso y, en consecuencia, sancionarlo con una multa de 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al respecto, se observa que una vez notificado de la Resolución No. 054 del 23 de enero de 2017, mediante la cual el Comandante del Distrito Militar No. 1 lo multó, Céspedes Jiménez debió exponer sus planteamientos a través del recursos de reposición y, en subsidio el de apelación (artículos 74 y siguientes de la Ley 1437 de 2011), de los cuales no hizo uso, desechando así los medios judiciales de impugnación que tenía a su alcance y contrariando de esta forma el principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela.

Además, luego de agotada la vía gubernativa, pudo exponer sus reparos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual no hizo uso. Con ello, desechó las herramientas de impugnación a su alcance y perdió las oportunidades idóneas para discutir lo pretendido. Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige.

Por lo tanto, es improcedente. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � ARTÍCULO 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

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