CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 74744 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP9827-2014 Radicación N ° 74744 Aprobado acta N° 236 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014) V I S T O S La Sala decide la impugnación propuesta por la accionante JHON JANES BONILLA DURAN contra el fallo de tutela emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar el 6 de junio del presente año, mediante el cual negó el amparo constitucional para los derechos fundamentales que se afirman conculcados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano JHON JANES BONILLA DURAN promueve demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales de salud en conexidad al derecho a la vida digna, igualdad, trabajo, mínimo vital y debido proceso administrativo que estima vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En apoyo del amparo invocado, expone el actor que en abril de 2001 ingresó a las filas del Ejército Nacional como soldado regular y profesional, por lo que realizando operaciones militares de desplazamiento nocturno, sufrió una caída que produjo lesiones en miembro inferior izquierdo, conforme se consignó en el informativo administrativo por lesiones No 16 del 31 de octubre de 2005.

El 14 de diciembre de 2007, la Junta Médica Laboral 22205, le diagnostico que “ durante actividades del servicio sufre trauma de rodilla izquierda y en tobillo izquierdo valorado y tratado quirúrgicamente por ortopedia fisioterapia y analgésicos que deja como secuela a) dolor y limitación funcional de la rodilla izquierda, b) atrofia muscular cuádriceps izquierdo, c) dolor y limitación funcional del tobillo izquierdo”, por lo que la lesión fue clasificada “ no apto- para actividad militar ”, con disminución de la capacidad laboral del 34.31%, porcentaje disminuido por el Tribunal Médico de Revisión en Resolución 3542 del 25 de noviembre de 2008, a 26.2% sugiriendo reubicación laboral.

Refiere que no obstante la recomendación del Tribunal Médico, fue retirado del servicio militar el 31 de agosto de 2008, según OAP 1789, momento desde el cual su calidad de vida se ha visto afectada, no solo por los fuertes dolores que tiene que soportar en virtud de la lesión que sufrió en actos del servicio, que han venido aumentado, sino por el trastorno de estrés postraumático diagnosticado por especialista en psiquiatría como consecuencia de los hechos vividos en el “ ejército donde tuve que ver morir varios compañeros, además de los milicianos con quienes tuvimos que enfrentarnos en varias oportunidades.”, lo que le ha generado “ trastornos de sueño, psicosis, esquizofrenia, claustrofobia, delirios de persecución” alterando constantemente su personalidad.

Aduce que vela por el sustento de su familia, el que se ha venido cercenando por la patología que viene padeciendo haciendo imposible la convivencia familiar, por lo que actualmente se encuentra en tratamiento psiquiátrico y medicado con una serie de antidepresivos y ansiolíticos. Indica que al momento de ser retirado de la institución no se le practicó la junta médica de retiro como lo establece la ley, para dictaminar patologías adquiridas en servicio.

Solicita en consecuencia, se ordene a la accionada la realización de la junta medida laboral de retiro por aumento de las secuelas, para determinar el grado de disminución de la capacidad psicofísica laboral como su estado mental. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, declaró improcedente el amparo reclamado, tras advertir que el examen médico de retiro es una obligación que debe cumplir el Ejército Nacional al momento del retiro de sus funcionaros, pero también puede ser reclamado por el interesado, sin que se pueda alegar la prescripción de ese derecho, no obstante, previó a acudir a la acción constitucional el petente debió acudir a la administración, presupuesto que no se ha cumplido en el presente asunto y al cual debe acceder en virtud de la subsidiaridad de la acción de tutela.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela, sin presentar argumentos adicionales del disenso. A su vez, el accionante le confiere poder al señor David Fernando Rivera Correa con licencia temporal, quien sustenta la impugnación y allega el oficio 365665 del 15 de septiembre de 2010, a través del cual el Director de Sanidad del Ejército le comunica que la junta médica se encuentra autorizada por una sola vez, la cual ya se realizó y contra la cual se agotó la vía gubernativa.

Por su parte el Tribunal a quo mediante proveído del 1 de junio de 2014, no reconoció personería jurídica al señor David Fernando Rivera Correa para actuar como apoderado, por estar impedido para llevar esta clase de asuntos. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Como preámbulo debe indicarse, que los estudiantes de derecho que han obtenido la licencia temporal realmente no están facultados para fungir como representantes judiciales en acciones de tutela, por lo que la decisión del Tribunal a quo al no reconocer personería jurídica se torna acertada. Sin desconocer al carácter informal de la acción de tutela, a la cual puede acudir directamente, por intermedio de agente oficio o abogado, cualquier persona que sienta lesionado sus derechos dentro del Territorio Nacional, cuanto se realiza por intermedio de abogado se exige ser titulado, en virtud de mandato judicial, pues en tal caso actúa dentro del marco legal y las reglas propias del ejercicio de la profesión de abogado, por lo cual se debe acreditar que lo es según las normas aplicables del Decreto 196 de 1971, no solamente por la responsabilidad que “ implica tal ejercicio, que se concreta en el campo disciplinario, sino por la necesaria defensa de los intereses del cliente, a quien conviene establecer con certidumbre que quien lo apodera puede actuar, de acuerdo con la ley, ante las distintas instancias judiciales y que responderá por su gestión” (CC T-550 de 2003).

En el mismo sentido, la Corte Constitucional en Sentencia T-010 de 1998 indicó “ El Decreto 196 de 1971, que reglamenta el ejercicio de la abogacía, señala los casos excepcionales en los cuales la persona que haya terminado y aprobado los estudios de Derecho -y que obtenga la licencia temporal- puede ejercer la profesión de abogado. Dentro de dichos casos, que corresponde al legislador definir, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución, no se encuentra la posibilidad de ejercer la acción de tutela, motivo por el cual estima la Corte que XXX no tenía esa facultad.” En tales condiciones, la sustanciación presentada por el estudiante con licencia temporal no serán motivo de discernimiento por falta de legitimidad en el presente asunto, sin que dicha circunstancia cobije el documento que anexó al petitorio, toda vez que por la informalidad que impera el trámite de la acción de tutela el mismo podía allegarse en esa oportunidad por el actor de cara a ser confrontado con los demás elementos de juicio, en procura de verificar la vulneración de los derechos fundamentales denunciados, pero si no lo hizo, fue por el convencimiento que su apoderado temporal le generó para representarlo, luego ese desconocimiento no puede atribuírsele al ciudadano del común con pocos conocimientos en derecho.

Ahora bien, la solicitud de amparo constitucional presentada por el ciudadano JHON JANES BONILLA DURAN está orientada en esencia a que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, disponer el examen de retiro para efectos que se determine el estado de salud físico y mental de cara a determinar si le asiste otros derechos, tales como indemnizatorios, pensionales e incluso la continuación de la prestación del servició médico después de la desvinculación, pues afirmar que la entidad demandada se ha sustraído de dicha obligación a pesar de presentar serios quebrantos de salud como consecuencia de las afecciones que adquirió mientras laboraba en la institución. En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma.

Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad. (CC T-1063 de 2004) En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud.

Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse.

Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

Al respecto, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento luego de traer a contexto el criterio que sobre el particular viene reiterando (CC T-063 DE 2007) expuso las siguientes conclusiones: “(i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento.

(ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo.

(iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.

(iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia…”.

En este caso se tiene por cierto que JHON JANES BONILLA DURAN ingresó al Ejército Nacional en óptimas condiciones de salud - ello no fue desvirtuado ni cuestionado por la demandada-, pues pese haber sido vinculada al contradictorio guardo silencio. Así mismo, que en desarrollo de esa función presentó afecciones en su salud en virtud de la caída que fue reportada por el Comandante del Grupo Cab.

Mec. No. 2 “RONDÓN”, el 31 de octubre de 2005 cuando realizaban desplazamiento nocturno, por lo que la Junta Médica Laboral le diagnostico que “ durante actividades del servicio sufre trauma de rodilla izquierda y en tobillo izquierdo valorado y tratado quirúrgicamente por ortopedia fisioterapia y analgésicos que deja como secuela a) dolor y limitación funcional de la rodilla izquierda, b) atrofia muscular cuádriceps izquierdo, c) dolor y limitación funcional del tobillo izquierdo”.

Así, en orden a resolver la impugnación propuesta se impone destacar que justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada, independientemente el motivo. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: “EXAMENES PARA RETIRO.

El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de ese examen, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. Dicho examen está compuesto por tres partes (historia personal, historia médico personal y la ficha médica).

Ahora bien, la finalidad de la junta médica laboral se encuentra consagrada en el artículo 15 del decreto en mención, la cual tiene como funciones valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, Clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, Determinar la disminución de la capacidad psicofísica, Calificar la enfermedad según sea profesional o común, Fijar el índice de lesión si hubiere lugar a ello.

Sin embargo, cuando lo que se cuestiona es la presunta omisión en la realización de los exámenes de retiro y definición de la situación a través de la Junta Médico Laboral, cobra especial relevación la premura o inercia del afectado en la interposición de la acción de amparo, habida cuenta de los efectos nocivos del tiempo en la actividad cognoscitiva que habrá de adelantarse para establecer si la lesión de los derechos fundamentales efectivamente ocurrió, determinar su magnitud y diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento.

Confrontado lo anterior con la situación particular del actor, se tiene que era obligación de la institución realizar el examen de retiro, pues si bien habían sido valoradas las lesiones sufridas el 22 de septiembre de 2005, por el hecho de haber permanecido activo en la institución por varios meses después de la Junta Médica, resultaba transcendental establecer si presentaba al momento de la desvinculación lesión no tenida en cuenta en la primer valoración, pues si bien fue conocida por el Tribunal Médico después del retiró, su dictamen se fundó exclusivamente de la lesión del miembro inferior, de la que a propósito indicó “ 1.

Trauma rodilla izquierda que deja como secuela: a) Dolor y limitaciones funcional rodilla izquierda. b) Atrofia cuádriceps muslo izquierdo. 2 Trauma cuello de pie izquierdo sin secuelas”, por lo que generaba la continuidad en la prestación del servicio de salud en la medida que la lesión la sufrió durante la prestación del servicio. Tan necesario el examen de retiro, pues a través del mismo se establece los quebrantos de salud física y mental, que han sido contraídos durante el servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo, los que deben ser atendidos por la Fuerza a la que pertenecía sin tener en cuenta su desvinculación, siempre que las dolencias coloquen en riesgo derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y que las dolencias tengan relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar, hasta su recuperación. Es así, que el petente allega historia clínica del Hospital San José, lugar donde fue valorado por especialista en neurología, quien refiere “ paciente con secuelas físicas y psicológicas que afectan su calidad de vida y su desempeño laboral, personal y social” por lo que considera que debe ser manejado por “ psiquiatría y psicología”.

La psicóloga indicó que el accionante presentaba un “ Estrés postraumático debido a secuelas vividas en combate. Se remite a valoración por psiquiatría ”, al tiempo que la psiquiatra le formula “ fluoxetina 20 mg, olanzapina 5 mg”, lo remite a valoración por sicología y lo cita en 30 días, como consecuencia de la sintomatología que presenta en virtud de las vivencias en servicio militar.

Allega igualmente historia clínica de Salud Total E.P.S., por valoración realizada por el especialista en ortopedia y traumatología en virtud de los dolores que presenta en el “ tobillo izquierdo”, así como la resonancia magnética de columba lumbosacra en la que se indicó que “… con hallazgos patológicos y hernia discal ”. Si bien es cierto el accionante fue retirado del Ejército Nacional al parecer el 31 de agosto de 2008 aproximadamente, dicha entidad no acreditó haber ordenado y practicado con fundamento en las previsiones establecidas en el Decreto 1796 de 2000, los exámenes médicos de retiro con el fin de determinar si JHON JANES BONILLA DURAN tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, una indemnización o la prestación de servicios asistenciales y de salud, por ende, tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional, en tales eventos, subsiste la obligación de prestar los servicios en salud, independiente de la causa que dio origen al retiro, toda vez que, “… si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo.

La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” (CC T-020 de 2008) Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala revoque en su integridad la decisión impugnada, toda vez que el actor sí acudió previamente a la entidad para tal fin, pero fue negada la solicitud mediante 365665 del 15 de septiembre de 2010 la cual fue allegada posterior al fallo, en consecuencia se concede el amparo reclamado por JHON JANES BONILLA DURAN, ordenando para el efecto a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro del término perentorio de treinta (30) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro al accionante, convoque nueva junta médica y preste los servicios médicos únicamente respecto de las patologías adquiridas o derivadas del servicio militar.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la salud y seguridad social invocados por JHON JANES BONILLA DURAN, por las razones consignadas en la anterior motivación. En consecuencia, 2.

ORDENA R a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro del término perentorio de treinta (30) días siguientes a la notificación del presente fallo, practique los exámenes de retiro al accionante, convoque nueva junta médica y preste los servicios médicos únicamente respecto de las patologías adquiridas o derivadas del servicio militar. 3.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 16