Tutela de 2ª Instancia n° 92585 Gloria Inés Marín de Botero Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP9826-2017 Radicación n° 92585 Acta 215 Bogotá, D. C., seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Gloria Inés Marín de Botero frente a la sentencia proferida el 23 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, mediante la cual resolvió negar la tutela propuesta contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Gobernación de Caldas, el Hospital Felipe Suárez de Salamina y la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías AFP Protección, por la presunta vulneración de sus derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.
Al presente trámite fueron vinculados la Dirección Territorial de Salud de Caldas, el Fondo de Pensiones Colfondos y el Consorcio ASD-SEVIS CROMASOFT “CENISS”.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) 1. Especificó la accionante que nació el 19 de noviembre de 1958, razón por la que tiene 58 años y que laboró para distintas entidades públicas y privadas por espacio de 23 años, entre las cuales, destacó que desde el 26 de septiembre de 1983, hasta el 12 de octubre de 1984 trabajó para el Servicio Integrado de Salud Local de Salamina --hoy ESE Hospital Suárez de Salamina--.
Adujo que el 3 de marzo de 2016, presentó ante la AFP Protección, solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, la cual fue resuelta el 17 de abril de 2017 a través de oficio C002V00143-490257, en el que en lo pertinente, dicho fondo le informó que el trámite de ella se encontraba en proceso de reconstrucción de historia laboral ante el Hospital Felipe Suárez, en tanto que se presenta controversia entre dicha entidad y el Departamento de Caldas, en punto a la entidad competente para asumir el pago de la cuota parte del bono pensional.
Contextualizó que en dicho comunicado, la entidad le negó temporalmente la solicitud de prestación económica, hasta tanto el Departamento de Caldas o el Hospital Felipe Suárez, efectúe el reconocimiento y pago de la cuota parte del bono pensional a su cargo; lo anterior, por cuanto no cuenta con el capital suficiente para el reconocimiento de la pensión de vejez, ni cuenta con bono pensional emitido, el cual es necesario para solicitar la garantía estatal de pensión mínima ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Acotó que acorde con lo dispuesto por las Leyes 60 de 1993, 100 de 1993, 715 de 2001 y 1438 de 2011, así como los Decretos 700 de 2013 y 630 de 2016, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento de Caldas, son los responsables de financiar su bono pensional por el período comprendido entre el 26 de septiembre de 1983, hasta el 12 de octubre de 1984, pues dichas normativas, disponen que el pasivo pensional de servidores públicos, causado entre el 1 de septiembre de 1979 y el 31 de diciembre de 1993, es responsabilidad de la nación y los entes territoriales.
Precisó que el pasivo pensional de los servidores del sector salud, causado entre el 1 de septiembre de 1979, hasta el 31 de diciembre de 1993, está cubierto a través del contrato 083 de 2001, en el que sólo se incluyeron partidas presupuestales para financiar el pasivo de los funcionarios certificados como beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud del Departamento de Caldas, en calidad de activos y jubilados, más no de retirados, como es su caso.
Puntualizó que la Corte Constitucional, en sentencia T-404 de 2015, exhortó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que reglamentara la manera en que habría de llevarse a cabo la actualización del pasivo pensional y la forma en que se garantizaría el pago de acreencias prestacionales de personas retiradas antes del 31 de diciembre de 1993.
Anotó que el Decreto 630 de 2016, dispone que el pasivo de las personas que no estén incluidas dentro de la certificación de beneficiarios del extinto Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, podrá ser financiado por los entes territoriales, a través de los recursos que tengan en el FONPET. Insistió que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento de Caldas, deben financiar el período comprendido entre el 26 de septiembre de 1983 hasta el 12 de octubre de 1984, tanto así que a través de la Circular 025 del 18 de mayo de 2010, la Dirección Territorial de Salud de Caldas, estableció las directrices para realizar las certificaciones laborales, en la que se dejó por sentado que si los funcionarios no están reconocidos como beneficiarios del pasivo prestacional, se debe certificar que el Departamento de Caldas responderá por el pasivo pensional causado entre el 1 de septiembre de 1979, hasta el 9 de enero de 1990.
Acotó que no resolver su solicitud pensional bajo el argumento de no ser posible identificar la entidad responsable de financiar el período comprendido entre el 26 de septiembre de 1983 y el 12 de octubre de 1984, crea una situación transgresora de sus prerrogativas fundamentales invocadas, pues la normativa es clara en punto a cuáles son las entidades responsables de financiar el pasivo pensional.
Señaló que el período que falta por reconocer es indispensable para obtener el reconocimiento de su prestación de jubilación, ya que como se encuentra afiliada a una Administradora de Fondos Pensionales del Régimen de Ahorro Individual, requiere acumular capital suficiente para obtener el derecho a la pensión de vejez o en su defecto, la garantía mínima de pensión, razón por la que hasta que no se reconozca la cuota parte del bono pensional, no puede recibir el dinero que le permite satisfacer sus necesidades básicas.
Enfatizó en que no tiene garantizada una vida en condiciones dignas, así como carece de remuneración mínima vital que le permita satisfacer sus necesidades "y lo que es peor aún, me encuentro desafiliada al sistema de salud, pues carezco de los ingresos para cancelar la cuota mensual para estar vinculada a una EPS. Añadió que por su avanzada edad, se le dificulta la consecución de un empleo satisfactorio, así como también adujo que es cabeza de hogar, constituyéndose la pensión, de vital importancia para sostener su existencia y la de su familia.
Detalló que en su caso puntual, no figura en el listado de beneficiarios del extinto fondo del pasivo prestacional del sector salud en calidad de retirada, a 31 de diciembre de 1993, al paso que contextualizó que el Contrato 083 de 2001, solo constituyó partidas presupuestales para asumir la deuda prestacional de quienes a la fecha figuraban como activos y jubilados.
Se dolió por cuanto en su momento, la Nación y las Entidades Territoriales debieron, mediante la suscripción de un nuevo contrato: (i) incluir a todas las personas que laboraron en algún momento dentro de los Centros Hospitalarios del Departamento de Caldas en calidad de retirados y (ii) proporcionar la financiación de esa carga prestacional.
Advirtió que la no prevención en tal sentido, genera que los usuarios lleguen al extremo de recurrir a la tutela "para que de manera rápida y sin acudir a instancias judiciales ordinarias se nos emita solución de fondo ante dichas solicitudes.". Carga que en todo caso, no debe ser soportada por el pre-pensionado. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales negó el amparo tras considerar que existe otro medio judicial dispuesto para resolver el reclamo de los derechos invocados por la accionante, pues se trata de una discusión jurídico – probatoria que versa sobre derechos de la seguridad social, cuya competencia incumbe solventarla a la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social.
Resaltó que la actora cuenta con una afiliación activa al régimen contributivo en el Sistema de Seguridad Social en Salud, con lo cual se infiere que su haber jurídico fundamental no se encuentra en estado de abandono crítico o inminente que amerite la intervención del juez constitucional. LA IMPUGNACIÓN Gloria Inés Marín de Botero presentó memorial en el que reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que la tutela es procedente por existir la eminente vulneración de su derecho a la seguridad social y al estar expuesta a un perjuicio irremediable, como quiera que, «cuento con un diagnóstico de trastorno mixto depresivo, ansiedad y síndrome de bipolaridad».
Resaltó que contrario a lo señalado por el A quo, su mínimo vital sí se encuentra afectado, pues de ninguna manera los accionados probaron que percibiera ingresos adicionales con lo que podría suplir sus necesidades y el solo hecho de estar afiliada al sistema como beneficiaria no da a entender que tal garantía está garantizada. CONSIDERACIONES 1.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la interesada, al negarse a expedir el bono pensional y, en consecuencia, a reconocer la pensión de vejez. Para resolver, previamente verificará si satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio del amparo. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: (…) La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.
En el presente asunto, la accionante acudió a este trámite constitucional buscando la salvaguarda de sus garantías fundamentales, las que al parecer fueron vulneradas con la negativa de expedir el bono pensional y reconocer la pensión de vejez. No obstante, razón le asistió al A quo cuando señaló que la acción de tutela no puede entrar a resolver conflictos de « evidente complejidad técnica y legal», pues el debate debe darse ante la justicia especializada.
Al respecto, la Corte constitucional, en sentencia CC T-976/10, señaló: (…) Sólo en la hipótesis que, una vez agotado el mecanismo ordinario ante la jurisdicción competente, los afectados consideren que éste no fue eficaz para proteger adecuadamente sus derechos constitucionales, podrían eventualmente acudir a la acción de tutela, caso en el cual sería necesario verificar si concurren, para ese momento, los requisitos genéricos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para las tutelas contra providencias judiciales.
De tal manera que toda la discusión en torno a si la actora tiene derecho o no al reconocimiento de las prestaciones sociales que reclama, no puede resolverse mediante este instrumento sumario de tutela, en la medida en que el conflicto entraña un carácter claramente litigioso donde debe descartarse la posición del Ministerio de Hacienda, la Gobernación de Caldas y el Hospital Felipe Suárez de Salamina, quienes, por separado, consideran que no están obligados a pagar ninguna prestación. En ese sentido, la posición que se expone en el libelo es la visión particular de la accionante que se contrapone a la de la parte demandada, que igualmente se aprecia justificada.
Siendo así, entonces, en el presente caso no existe una evidencia contundente, clara y directa, de que los entes accionados hubiesen actuado de manera completamente arbitraria o caprichosa, y, en esos términos, tal litigio está alejado de la competencia del Juez de tutela y debe surtirse por los cauces normales de la vía ordinaria, donde las partes tendrán mayores garantías procesales para efectos de debatir sus posiciones fácticas y jurídicas.
Aunado a lo anterior, resulta importante precisar que, aunque la actora demanda la procedencia de la presente acción de amparo sobre la base de sus especiales condiciones de salud, tal pretensión no es de recibo toda vez que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que existen unos lineamientos generales de procedencia de la acción, que hacen las veces de presupuestos previos a través de los cuales se determina la viabilidad del examen constitucional de las providencias.
Por tanto, si no se acreditan esos presupuestos generales, como ocurre en el caso sub examine (al no agotar todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial), la acción de tutela resulta improcedente y no le es dable a Sala entrar a decir de fondo las censuras elevadas por el demandante. Ahora, no desconoce esta Sala que según la jurisprudencia nacional, la exigencia del requisito de subsidiariedad puede tener excepciones, por ejemplo, por el grave estado de salud del demandante, situación que si bien pretendió acreditar la accionante con su historia clínica, no se observa que se trate de un caso de extrema urgencia, pues padece de trastorno mixto depresivo, ansiedad y síndrome de bipolaridad, padecimientos que si bien son indeseables, no tienen la virtualidad para relevar a la actora, de acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, como bien debe saberlo.
Adicionalmente, consultada la página del FOSYGA en internet, se observa que actualmente (05/07/2017) Gloria Inés Marín de Botero se encuentra activa en el sistema de salud (COOMEVA E.P.S. en calidad de cotizante), con lo cual tiene garantizado ese derecho. Tampoco probó la afectación de su mínimo vital, cuestión que no puede suponer el juez constitucional, pues «…la mera conjetura o suposición de afectación de los derechos fundamentales por parte de la demandante no es suficiente para amparar los derechos invocados, la Sala concluye que la presente acción es improcedente.» (C.C. T-187/09).
Así las cosas, no procede el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar un perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional ha dicho: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables (Subrayas fuera de texto) C.C. T-1316 de 2001. Por tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que la interesada no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folio 3 – cuaderno No. 2. PAGE 2