CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 74748 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP9825-2014 Radicación N ° 74748 Aprobado acta N° 236 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014).

V I S T O S La Sala se pronuncia en primera instancia, sobre la demanda de tutela que promueve el ciudadano CARLOS MARIO RESTREPO TOBÓN contra el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en garantía de los derechos fundamentales que estima vulnerados por dicha autoridad. Fue vinculada la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y la Fiscalía 207 Local de la Unidad de Patrimonio Económico de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela, sus anexos y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: El 12 de septiembre de 2012 ante el Juzgado Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá se legalizó la captura en flagrancia del accionante CARLOS MARIO RESTREPO TOBÓN, se imputó el delito de hurto calificado (artículo 239, 240-2 del Código Penal) el cual fue aceptado a cambio de obtener ¼ parte del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004; e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Correspondió el asunto al Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Conocimiento, despacho que una vez verificó la legalidad del allanamiento y tramite siguiente, el 5 de marzo de 2013 condenó al accionante a la pena principal de 42 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición del artículo 68A del código de las penas, en virtud de los antecedentes penales.

Recurrida la anterior decisión por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 12 de julio de 2013 decretó la nulidad “ únicamente” del acto de aceptación de cargos por advertirse vicios del consentimiento, pero sin afectar la imputación y la medida de aseguramiento, recordando además que los términos del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal se restablecían a partir del acto de invalidación, por lo que no tenía derecho a la excarcelación. Presentado el escrito de acusación ante el mismo Juzgado de Conocimiento y después de verificar la aceptación de cargos en el acto, mediante sentencia del 27 de febrero de los corrientes, fue condenado a la pena principal de 44 meses de prisión como responsable del punible de hurto calificado.

Decisión recurrida por el defensor y pendiente resolución por parte del Tribunal Superior. En tales condiciones el ciudadano CARLOS MARIO RESTREPO TOBÓN formula acción de tutela, en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad que considera vulnerados por el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. En sustento del amparo pretendido aduce que desde el momento que se decretó la nulidad hasta cuando se presentó nuevamente el escrito de acusación trascurrieron 88 días, por lo que considera debió concedérsele la libertad provisional con fundamento en el artículo 317-4 de la Ley 906 de 2004.

En virtud de lo anterior, solicita se ordene al juzgado accionado o a quien está conociendo actualmente del asunto, le conceda la libertad provisional por vencimiento de términos. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Y LAS VINCULADAS El Magistrado Ponente del Tribunal Superior de Bogotá después de hacer un recuento de las actuaciones que ha conocido en segunda instancia como la prioridad de algunos asuntos frente a la carga laboral, aduce que la impugnación interpuesta por el defensor del accionante contra la sentencia de primera instancia se encuentra pendiente por resolver, no obstante el 24 de junio se presentó proyecto a la Sala estando en revisión. Anexa copia de la providencia que decretó la nulidad.

El Juez 21 Penal Municipal con Función de Conocimiento expone que la sentencia de primera instancia que condenó al actor se encuentra surtiendo el recurso de apelación ante el superior funcional, no obstante aduce que las actuaciones surtidas en la instancia cumplieron los presupuestos legales y constitucionales, de cara al respeto de los derechos fundamentales del accionante, por lo que solicita negar la acción de tutela.

A su vez, las Fiscales 207 y 335 Delegadas ante los Juzgados Penales Municipales, después de hacer un recuento de la actuación, a la vez, se oponen a las pretensiones de la demanda, por cuanto durante el asunto se le han respetado los derechos del petente, al punto que su defensor ha tenido la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción contra la sentencia, que precisamente se encuentra por resolver por la segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se vinculó la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem.

Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el asunto que concita la atención de la Sala, no se remite a duda que la solicitud de amparo constitucional para los derechos fundamentales del ciudadano CARLOS MARIO RESTREPO TOBON, está encaminada a conseguir que el juez constitucional ordene su libertad provisional por vencimiento de términos. Al respecto, los elementos de prueba allegados a este trámite permiten concluir que el actor no acudió ante el juez encargado de resolver sobre la procedencia del beneficio liberatorio al que consideraba, tenía derecho, procurando por esta vía su concesión, de tal suerte que al no existir evidencia de requerimiento previo por parte del accionante ante la autoridad competente para pronunciarse sobre dicho asunto torna improcedente el amparo.

Recuérdese que en la providencia que decretó la nulidad de la “ aceptación de cargos” se indicó que la audiencia de imputación y medida de aseguramiento continuaban vigentes, no obstante se precisó que desde ese día se habilitaban los términos para los efectos liberatorios contemplados en el artículo 317 del Código de Procedimiento Penal, por manera que si los términos previstos en el numeral 4º se cumplieron a su favor, debió acudir directamente o a través de su abogado de manera oportuna ante los Juzgados de Garantías y previó que se presentara el escrito de acusación, toda vez que el mismo no opera de pleno derecho sino por acto de la parte que considera reúne los requisitos para ello, los que deben ser estudiados por el juez natural.

Es claro que, la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no por la vía del amparo excepcional que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

De otro lado, si lo pretendido por el actor es controvertir o censurar los factores tenidos en cuenta por el juez de primera instancia para graduar e imponer la sanción, dicha pretensión fue reclamada a través del recurso de apelación interpuesto por el defensor, según lo refiere el actor, por manea que no le está dado al juez constitucional entrar a pronunciarse sobre el asunto cuando aún está pendiente la resolución definitiva.

Entonces, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible -excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual su efecto es transitorio, circunstancia que ciertamente no aparece acreditada en el presente asunto.

Lo dicho en precedencia conduce a concluir razonablemente que en el presente caso, las pretensiones que bajo el amparo de la acción de tutela formula el ciudadano CARLOS MARIO RESTREPO TOBÓN, devienen improcedentes. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano CARLOS MARIO RESTREPO TOBÓN, por las razones anotadas precedentemente. 2. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 10