Tutela Impugnación: 92.428 SUSAN MELIZZA MONTENEGRO HERNÁNDEZ. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente STP9819-2017 Radicación n°. 92.428 Acta 215 Bogotá, D. C., seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la impugnación formulada por Susan Melizza Montenegro Hernández, contra la decisión proferida el 18 de abril de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual, por un lado, negó la tutela por la presunta vulneración de las prerrogativas al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos y, por el otro, tuteló el derecho fundamental de petición al ser desconocido por la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá. La presente acción se hizo extensiva a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal en los siguientes términos: (…) Susan Melizza Montenegro Hernández, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.821.421, relata que la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, a través de Acuerdo 0189 de 2012, abrió concurso de méritos para proveer definitivamente empleos vacantes en de directivos y docentes de preescolar, básica, media y orientadores en los establecimientos educativos oficiales.

Señala que se presentó al cargo "docente de preescolar" y que superadas todas las etapas quedó en la lista de elegibles en el puesto 522 con un puntaje de 61.32. Esa lista cobró firmeza el 26 de agosto de 2015. Indica que al no quedar dentro del rango de elegibles su nombramiento en período de prueba no se ha concretado, pues está a la espera de que la SED reporte a la CNSC las vacantes definitivas y cargos provisionales denominados DOCENTE DE PREESCOLAR.

Manifiesta que el 13 de febrero de 2017 ingresó a trabajar a la Secretaría de Educación en una vacante provisional como DOCENTE EN PRESCOLAR, hasta que se haga uso de la lista de elegibles, y que tiene temor porque ello no ha ocurrido y la lista está próxima a vencerse. Afirma que en la SED existen cerca de ocho mil cargos en provisionalidad y vacancia definitiva con la denominación DOCENTE PREESCOLAR y por tanto esa institución y la CNSC están obligadas a proveer esas plazas haciendo uso de la lista que existe.

Refiere haber elevado derecho de petición ante la SED y la CNSC, solicitando hicieran uso de la lista de elegibles, pero considera que la respuesta no fue de fondo. Resalta también, que en respuesta a la petición de otra concursante, la CNSC aseguró que los cargos creados en el "Proyecto 901" del Distrito Capital tienen vocación de permanencia y por tanto es necesario que esa entidad reitere ese carácter para que esas plazas sean proveídas a través de lista de elegibles.

Concluye que la posición de la CNSC y la SED al no consolidar su nombramiento en período de prueba va en contravía de los postulados de mérito, ya que están en la obligación de hacer uso de la lista para proveer los cargos en provisionalidad, vacancia definitiva y encargo del "proyecto 901". En consecuencia solicita tutelar los derechos invocados y ordenar a la SED que reporte a la CNSC todos los cargos en provisionalidad, vacancia definitiva y demás que no se encuentren en carrera administrativa con la denominación DOCENTE EN PREESCOLAR, para que sean previstos con la lista de elegibles.

Y que se ordene a la CNSC que una vez tenga reportados los cargos programe los ofrecimientos de los mismos. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo frente al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos, al advertir que la accionante no tenía razón en sus pretensiones ya que en realidad lo que le asistió fue una mera expectativa en relación al cargo que pretende ocupar, pues en la convocatoria a la cual participó solo se ofertaron 112 cargos en la Secretaria de Educación Distrital y ella ocupó el puesto 522 en la lista de elegibles y no más de 8000 como dice afirmarlo.

Aunado a ello, en la actualidad solo faltan 3 vacantes para proveer. Agregó que no aparece probado que personas en similar situación a la quejosa se le haya tratado de manera preferencial y en el evento de considerar que la Secretaria Distrital de Educación ha emitido algún acto administrativo para hacer nombramientos, sin hacer uso de la lista de elegible en la cual hace parte, bien puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa.

En relación al derecho fundamental de petición el Tribunal accedió a su protección al considerar que la respuesta ofrecida a la actora por la Secretaria Distrital de Educación el 10 abril de los corrientes, frente a su petición de que fuera nombrada en periodo de prueba fue equivocada, ya que le indicó que las vacantes definitivas eran 2297, las provisionales en 1566 y en encargo 55, donde aquella dedujo que habían 3917 plazas para ocupar, lo cual no es cierto, pues en la respuesta a la tutela precisó que solo quedaban 3 cargos por asignar.

En consecuencia, ordenó el jefe de personal de la Secretaría Distrital de Educación de esta ciudad que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, aclare a la accionante lo atinente a cuantas vacantes en definitiva, en provisionalidad o en encargo, podrían ser cubiertas con la lista de elegibles de la cual hace parte.

LA IMPUGNACIÓN A cargo de Susan Melizza Montenegro Hernández, quien se mostró inconforme con el fallo en relación a los derechos que no le fueron tutelados e insistió en la pretensión de que fuera nombrada en periodo de prueba en alguno de los cargos de docente en preescolar en la Secretaria Distrital de Educación. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales de la accionante por no nombrarla en uno de los cargos de docente en preescolar en alguna de las instituciones oficiales del Distrito Capital.

CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado. Las siguientes son las razones: 1. En lo que tiene que ver con la negativa de conceder el amparo por la presunta vulneración a los derechos fundamentales del debido proceso y acceso a cargos públicos, la Sala estima que el Tribunal no se equivocó en su decisión, ya que no se evidencia alguna vulneración en concreto.

Al respecto, conviene indicar que si bien la acción de tutela es un mecanismo informal a través del cual los ciudadanos pueden reclamar el amparo de sus derechos fundamentales cuando estos han sido vulnerados por alguna autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular, también lo es que no se trata de un instrumento del cual se pueda abusar en su ejercicio como sucede en este caso.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el más elemental, la existencia cierta de un agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional (CC T-864/99): (…) es indispensable “un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral” del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 1.1. En esta oportunidad vale aclarar que desde el inicio de la Convocatoria N° 145 de 2012, la accionante tuvo pleno conocimiento de las reglas de juego para participar en el concurso público de méritos, fue así que se inscribió y participó para optar por una vacante en el cargo de Docente en Preescolar en la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá (SED), ocupando el puesto 522 de 112 cargos ofertados.

Lo anterior, pone de presente que no existe una vulneración concreta frente a las intenciones de la actora, ya que es evidente que no está cerca de ocupar alguna de las plazas ofertadas. Además, no es cierto que existen 8000 cargos en provisionalidad y vacancia definitiva pendientes de proveer, pues la SED en sus descargos precisó que solo faltan 3 empleos por asignar y ya se convocó la respectiva audiencia pública para la provisión de las mismas con la lista de elegibles de la cual hace parte la actora.

Incluso, destacó que los cargos en otros proyectos institucionales del distrito que menciona la accionante no pueden ser provistos por la lista de elegibles referida, porque son de carácter temporal. Así mismo, la Sala observa que las autoridades accionadas obraron de conformidad con los parámetros previstos en la Convocatoria que regula el concurso, lo cual descarta alguna vulneración a los derechos fundamentales reclamados por la actora. 2.

Ahora, en relación al derecho a la igualdad, no aparece probado al interior de proceso que las partes accionadas hayan brindado un trato preferencial a otra persona que se encontraba en idéntica situación de la quejosa. 3. Finalmente, en lo atinente al derecho fundamental de petición, razón le asistió al Tribunal en amparar dicha prerrogativa, ya que la respuesta que le brindó la SED a su solicitud de ser nombrada en periodo de prueba e informar el número de vacantes a proveer en el Distrito, no fue ajustada a la realidad, ya que se le indicó erróneamente que habían 3917 plazas por asignar, cuando en realidad solo faltan 3 por nombrar a su titular, ello conllevó a que una de sus pretensiones en la tutela apuntara hacia esa equivocada expectativa.

Las presentes razones son suficientes para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 4