Tutela Impugnación: 92.186 JORGE ARLEY SILVA REYES. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente STP9814-2017 Radicación n.º 92.186 Acta 215 Bogotá, D. C., seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por Jorge Arley Silva Reyes, frente al fallo del 4 de mayo de 2017, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó la tutela interpuesta contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, igualdad y dignidad humana.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal en los siguientes términos: (…) Refiere el señor Jorge Arley Silva Reyes que en reiteradas ocasiones ha tratado a través del Establecimiento en el que se encuentra privado de su libertad y de la Dirección de Sanidad del Ejército, la definición de su situación con respecto a la realización de una Junta Médico Laboral.

Alude que envió un derecho de petición a la Dirección de Sanidad del Ejército que fue resuelta mediante un escrito con número 20173380393721, por medio del cual fue informado que revisado el sistema de medicina laboral, fue retirado desde el 20 de diciembre de 2011 y que no dio continuidad al proceso médico laboral conforme al Decreto 1796 de 2000.

Relata que la entidad accionada desconoce para emitir su respuesta que su retiro se hizo efectivo el 23 de Diciembre de 2011 y el 30 de ese mes, emitieron en su contra una orden de captura por parte de la Fiscalía 39 de Derechos Humanos de Neiva - Huila. Predica que a la hora de su retiro nunca le fue informado que debía presentarse para acceder a sus exámenes de retiro, ni fue notificado en forma personal o por escrito de la realización de su Junta Médico Laboral.

Señala que viene presentando serios problemas de salud por secuelas físicas, psicológicas sufridas cuando fue miembro del Ejército Nacional y hasta la fecha por negligencia de la institución no se le ha realizado la mencionada Junta. Indica que debido a su captura, no ha sido posible la realización de la Junta, porque por el hecho de estar en un lugar de reclusión no pudo realizarla al no disponer de su libre disposición. Pretensiones El actor por vía de la acción de tutela reclama que se ordene a la entidad contra la que acciona, la realización de su Junta Médico Laboral de retiro y que sea remitido para que se le realicen conceptos médicos por ortopedia general, reumatología, fisiatría, psiquiatría, neurología, entre otros; y practicados estos, sean cargados al sistema para su Junta.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo solicitado, al considerar que la autoridad involucrada en el presente trámite constitucional no han incurrido en alguna omisión frente a los servicios de salud que peticiona el actor, como quiera que no demostró que haya adelantado alguna gestión al respecto una vez que fue retirado del Ejército Nacional.

Agregó que no es cierto que para la fecha en que debía tramitar el procedimiento en aras de obtener la convocatoria de la Junta Médico Laboral (enero y febrero de 2012), se encontraba privado de la libertad, pues el despacho judicial que ordenó su captura informó que la misma se hizo efectiva el 5 de abril de 2013. LA IMPUGNACIÓN A cargo de Jorge Arley Silva Reyes, quien manifestó que el fallo de primer grado no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la petición de amparo, además se fundamentó en consideraciones inexactas.

PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar, si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional desconoció algún derecho fundamental en cabeza del accionante frente a su reclamo relacionado con la presunta omisión en la convocatoria de una Junta Médico Laboral. CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado al constatar que el peticionario con cumplió con la obligación de demostrar la vulneración que reclama.

Las razones son las siguientes: 1. Si bien la acción de tutela es un mecanismo informal a través del cual los ciudadanos pueden reclamar el amparo de sus derechos fundamentales cuando estos han sido vulnerados por alguna autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular, también lo es que no se trata de un instrumento del cual se pueda abusar en su ejercicio como sucede en este caso.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el más elemental, la existencia cierta de un agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional (CC T-864/99): (…) es indispensable “un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral” del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 2. En efecto, en esta ocasión, no se advierte que las partes demandas hayan vulnerado concretamente algún derecho fundamental en cabeza del tutelante como pasa a demostrarse: 2.1.

El quejoso manifiesta que una vez fue retirado del Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad de esa institución no le ha permitido realizar el procedimiento para convocar la Junta Médico Laboral, para que le valoren los problemas de salud que dice padecer, situación que se ha quedado en la incertidumbre, agrega, luego de haber sido capturado por parte de la Fiscalía 39 de Derechos Humanos de Neiva.

Al respecto, conviene destacar que el actor no tiene razón en su molestia, toda vez que el hecho de que no haya sido objeto de valoración médica una vez que fue desvinculado del Ejército Nacional (20 de diciembre de 2011) no fue por parte de la parte accionada, sino por su propia negligencia, pues revisado el expediente no se observa que haya adelantado el trámite administrativo con el fin de realizar los respectivos exámenes de retiro dentro de los dos meses siguiente, tal como lo prevé el artículo 8° del Decreto 1796 de 2000 en los siguientes términos: (…)

ARTICULO

8. EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. Ahora bien, Jorge Arley Silva Reyes para justificar su desidia sostiene que no agotó el trámite reseñado porque a los días de ser retirado del servicio fue capturado por la Fiscalía el 30 de diciembre de 2011, lo cual no se ajusta a la realidad, por cuanto el Juzgado que legalizó la privación de la libertad señaló que la misma se hizo efectiva el 5 de abril de 2013, lo cual pone de presente que para el tiempo en que debió realizarse los exámenes de retiro y, dependiendo de los resultados, optar por la convocatoria de la Junta Medico Laboral, esto es, entre enero y febrero del año 2012, se encontraba en plena libertad.

Aunado a lo anterior, no aportó ningún medio de prueba que acredite los quebrantos de salud que afirma padecer, eventualidades que quedan en el mero enunciado. Frente a este tópico, se hace necesario destacar que a la parte interesada el corresponde acreditar los elementos de juicio necesarios para que sus argumentos sean atendidos, pues la Corte Constitucional lo ha indicado de la siguiente manera: (…) quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”.

Sentencia T-835 de 2000. Así las cosas, no le era exigible a la autoridad demandada responder un requerimiento que nunca recibió, razón por la cual el fallo impugnado será ratificado como se anunció en renglones anteriores. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 8