Tutela de 1ª Instancia N° 91146 Héctor Armando Pineda Cañas Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP9813-2017 Radicación n. ° 91146 Acta 215 Bogotá, D. C., seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Una vez subsanada la causal de nulidad decretada por la Sala de Casación Civil de esta Corporación en auto ATC 3659-2017, se resuelve la acción de tutela promovida por Héctor Armando Pineda Cañas, quien acude a través de apoderado judicial, contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y el Juzgado 4º Laboral del Circuito de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y a la seguridad social.

Al presente trámite fue vinculado el Banco Popular y COLPENSIONES.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción 1.1. Héctor Armando Pineda Cañas promovió proceso ordinario laboral en contra del Banco Popular en aras de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al 75 por ciento del promedio mensual de sus ingresos salariales durante el último año de servicios. 1.2. El 25 de mayo de 1999 el Juzgado 4º Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la demandada. 1.3.

Contra esa determinación el accionante interpuso recuro de apelación y el 15 de julio siguiente la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad la confirmó. 1.4. El fallo fue impugnado en casación y mediante providencia CSJ SL, 30 nov. 2000, rad. 13336, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió casar la sentencia de primer grado y, en su lugar, reconocer la pensión plena de jubilación a favor del accionante desde el 30 de diciembre de 1997. 1.5.

Pineda Cañas promovió acción de tutela contra los referidos despachos judiciales por la vulneración de sus derechos al debido proceso, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y a la seguridad social, por reconocerle la pensión de jubilación sin que, al parecer, se tuviera en cuenta que la misma debía ser indexada. Adujo que existen sentencias posteriores, donde la Sala Especializada en lo Laboral de esta Corporación y la Corte Constitucional procedieron a indexar la mesada pensional, tal como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política.

Resaltó que aunque con anterioridad presentó acción de tutela, lo cierto es que existe un nuevo hecho (cambio jurisprudencial) que habilita un nuevo estudio del juez constitucional, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia CC SU-637/16. 2. Las respuestas 2.1. Banco Popular La Asistente de Asuntos Laborales solicitó rechazar la demanda tras advertir que el accionante con anterioridad promovió acciones de tutela con el fin de cuestionar el proceso ordinario laboral promovido en contra de esa entidad bancaria.

Indicó que la decisión de la Sala de Casación Laboral no puede ser considerada como arbitraria, ya que la misma se profirió de conformidad con la normatividad aplicable al caso y los precedentes existentes sobre la materia. 2.2. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia El Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán remitió copia de la providencia dictada por esa colegiatura el 30 de noviembre de 2000.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si la Sala de Casación Laboral vulneró los derechos al debido proceso, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y a la seguridad social del interesado, por reconocerle la pensión de jubilación sin que, al parecer, se tuviera en cuenta que la misma debía ser indexada.

Para resolver, verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 3.

En el presente asunto, Héctor Armando Pineda Cañas acudió al juez constitucional debido a que pesar de que la Sala de Casación Laboral de esa Corporación le reconoció la pensión de vejez, lo cierto es que la misma no fue debidamente indexada, pese a que, según dice, existen precedentes jurisprudenciales al interior de los cuales ordenaron tal reajuste. 3.1.

Para la Sala el accionante Héctor Armando Pineda Cañas no incurrió en el ejercicio temerario de la acción de tutela, por cuanto la presente acción incluye un hecho nuevo consistente en la modificación que de su jurisprudencia hizo la Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia CC T-819/09, indicó: “(…) [U] n hecho nuevo puede consistir en una sentencia posterior de un Alto Tribunal en la que se acepte para casos similares una determinada interpretación del ordenamiento jurídico, pues ello habilita a los demandantes para introducir una cuestión referida a la violación del derecho a la igualdad que no era posible plantear con anterioridad (sentencias T-1034 de 2005 y T-009 de 2000), que es precisamente lo que sucede en el caso del señor Gómez Bernal.

Así las cosas, en vista de que no se presenta triple identidad no se puede concluir que existe temeridad o cosa juzgada en el presente asunto ( )” (se acentúa). Así las cosas, resulta claro que los cambios jurisprudenciales de las altas cortes sobre cierto punto de derecho constituye un hecho nuevo, lo cual habilita un nuevo estudio del asunto por parte del juez tutela. 3.2.

Asimismo, el requisito de inmediatez es inaplicable, toda vez que cuando se trata de solicitudes de indexación de la primera mesada pensional, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-129/08, señaló que: (…) cuando se trata del reconocimiento del derecho a la indexación de la primera mesada pensional el requisito de la inmediatez no es aplicable, por cuanto se trata del desconocimiento de un derecho de carácter constitucional que se ha prolongado en el tiempo y aún no se ha dado su cumplimiento por no haberse reconocido del derecho a la actualización de la primera mesada pensional. 3.3.

De otro lado, la Corte considera que el actor tiene la posibilidad de promover un nuevo proceso ordinario laboral, dentro del cual podrá exponer los motivos por los que considera que las autoridades judiciales accionadas variaron su posición y, en efecto, deben acceder a sus pretensiones. Ahora, aunque, en principio, las partes involucradas en el litigio podrían plantear como excepción previa de cosa juzgada, lo cierto es que la justicia ordinaria ha negado la procedencia de la misma, cuando se trata de un asunto en donde hubo un cambio jurisprudencial.

Al respecto, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 30 de agosto de 2014 (rad. 11001310501520130089201), dijo: (…) Para el efecto, la Sala analizara si se cumplieron los requisitos para que se establezca la figura jurídica de cosa juzgada, a saber: 1. Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de una sentencia o resolución dictada. 2.

Que este nuevo proceso sea entre las mismas partes, o, que haya identidad jurídica. 3. Que el nuevo proceso verse sobre un mismo objeto. Respecto a este punto la Corte Suprema de Justicia señalo: “el objeto de la demanda consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia”. 4. Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior.

Al punto, la Sala concluye que en el presente asunto no confluyen las exigencias para declarar probada la excepción previa de Cosa Juzgada. Veamos: Respecto al primer requisito, el señor Miguel Ángel Rozo Rodríguez, inicio proceso ordinario contra NCR Colombia Ltda., en el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá, para que se ajuste el valor inicial de la mesada pensional.

Ahora bien, una vez revisado el proceso que hoy nos convoca, evidencia la Sala que lo solicitado es ajustar el valor inicial de la mesada pensional, lo que significa que las pretensiones de ésta demanda son iguales a la demanda impetrada en el Juzgado 19 Laboral. Con relación al segundo requisito, tenemos que las partes son las mismas en los dos litigios.

Ahora, sobre el tercer requisito, se concluye que las pretensiones de las demandas ordinarias, van dirigidas a la indexación de la primera mesada pensional, la primera reconocida por el Juzgado 19 Laboral pero revocada por el Tribunal de Bogotá y No casada por la Corte Suprema de Justicia. La negativa se debió a que la pensión fue con anterioridad a la Constitución de 1991 y que la indexación solo procede para pensiones reconocida legales o extralegales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución. La segunda demandada se funda en la reciente Jurisprudencia de la H. Corte Constitucional.

Esa diferencia en el soporte normativo de la pretensión principal impide su equiparación y disuelve la excepción planteada. Por último, sobre la causa, tenemos que la parte demandante acudió a la demanda ordinaria persiguiendo el pago de la indexación de la primera mesada pensional, la cual fue negada porque la Jurisprudencia de la época que indicaba que solo era procedente para las pensiones que se reconocían con posterioridad a la Constitución de 1991.

Ahora en el sub examine, persigue el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada dada la reciente Jurisprudencia de la H. Corte Constitucional. Se concluye entonces que no se dan los presupuestos para declarar la prosperidad de la excepción de cosa juzgada. Sean las anteriores consideraciones, razones suficientes para revocar la decisión del a quo, debiéndose continuar con el trámite procesal.

Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente. 3.4. Ahora, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio irremediable permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: (…) Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). Lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no se encuentra demostrado, ya que el accionante no aportó ningún respaldo probatorio, por lo cual el amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, más aún, cuando el demandante goza de una pensión de vejez, por lo que su mínimo vital se encuentra garantizado.

Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el actor haya sido discriminado por las autoridades judiciales demandadas. Por las anteriores razones se negará el amparo propuesto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Héctor Armando Pineda Cañas.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 253 a 255 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 11 a 16 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 17 a 28 – ibídem. � Cfr. Folios 29 a 50 – ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006.

CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T- 819 de 2009. � Corte Suprema de Justicia, sent, mayo 9 de 1952 � Sentencia T. 823 de 1999. PAGE 3