CUI: 11001020400020220080300 Radicado interno 123544 Tutela de primera instancia ALBEYRO OPOCUÉ CAMPO HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente STP9802-2022 Radicado no.°123544 Acta 94 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022). V I S T O S Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por ALBEYRO OPOCUÉ CAMPO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán y el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, identidad cultural, resocialización étnicamente diferenciada, salud, vida y dignidad humana.

Al trámite fueron vinculados el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Director Nacional del Instituto Penitenciario y Carcelario - INPEC, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, la Fiduciaria Central, el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Popayán « San Isidro », la Defensoría del Pueblo, el Delegado para Asuntos Penitenciarios de la Procuraduría General de la Nación y el Gobernador del Resguardo Indígena Nasa de Las Delicias del Municipio de Buenos Aires - Cauca.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Registró el actor en su demanda que, el 13 de diciembre de 2016, el Juzgado Penal del Circuito de Santander de Quilichao emitió sentencia en su contra por la comisión de los punibles de extorsión agravada en concurso con empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos y uso de documento falso, imponiéndole una condena de 84 meses de prisión. Señaló que está « reconocido como miembro de la Colectividad del Resguardo Indígena Nasa de Las Delicias, mediante código N° 5827 », encontrándose así acreditado su fuero indígena, motivo por el que dicha sanción la venía purgando en el « Centro de Armonización Indígena los Alpes » ubicado en Buenos Aires (Cauca).

Su reclusión en el sitio en comento, indicó, fue revocada por el Juzgado 5° de Ejecución de Penas y medidas de Seguridad de Popayán, « al ser hallado en la comisión delictiva de otro delito “Rebelión” bajo la causa 19698310400220170005400 », acotando que, ejecutoriada la concesión del beneficio de libertad condicional dentro de esa causa, quedó a disposición del mismo despacho en virtud de la sanción inicial, solicitando ante éste el traslado al sitio de reclusión en el municipio de Buenos Aires, el cual le fue negado mediante proveído del 3 de septiembre de 2020, decisión que fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior también de Popayán, a través de auto del 23 de noviembre de esa anualidad.

Sostuvo que, para la emisión de esas determinaciones, la Judicatura analizó de manera errada « mi actuar durante el tiempo que permanecí en el centro de Armonización pero no realizó un análisis sobre mi conducta durante el tiempo que he estado privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario… ». Apuntó que en el Establecimiento Carcelario San Isidro de Popayán, donde se encuentra privado de la libertad, ejecutan acciones que van en contravía del régimen penitenciario, siendo víctima allí de un « atentado contra mis derechos fundamentales de autonomía e identidad cultural… », por lo que la pena que descuenta debe ser cumplida « bajo la autoridad indígena de las Delicias… dado que las instalaciones de los centros penitenciarios y carcelarios no están aplicando el enfoque diferencial donde se garanticen y respete las costumbres y tradiciones culturales de los pueblos indígenas ».

Acto seguido, trajo a colación apartes normativos constitucionales y legales, así como extractos jurisprudenciales en torno a la ejecución de las penas privativas de la libertad para los condenados pertenecientes a las comunidades aborígenes, señalando a continuación un amplio número de falencias de las que adolece el reclusorio y postulando que, en su caso, « en muchas oportunidades, he solicitado a los médicos de turno que se me realice una valoración médica que ayude a identificar los problemas que me aquejan, me han hecho los exámenes pertinentes pero no han hallado el problema de fondo sobre la dificultad que me aqueja, solo han detectado algunos síntomas, pero no me hacen los tratamientos serios… Al día de hoy, todavía no han encontrado el problema… y esto no permite que lleve una vida plena ».

De igual modo, refirió que « la alimentación es de mala calidad y mal preparada… tampoco garantizan la permanencia de agua potable… nos hacen pasar hasta 3 días sin el vital líquido, esto se ha convertido en una tortura psicológica… todos los días nos toca limpiar la loza con papel higiénico… hemos hecho las exigencias, pero ellos no cumplen, solo responden diciendo para qué se puso a delinquir y que ahora sufran animales esa es la respuesta que dan algunos guardianes… ».

Asimismo, indicó que durante una protesta realizada el 15 de abril de 2020 « fuimos torturados física y psicológicamente, nos encerraron en las celdas que miden 3x28 cm… vivimos tres personas por celda, teniendo muy en cuenta que las celdas están construidas para solo dos personas… así estuvimos durante más de 46 días, sin derecho a salir a las duchas, ni hacer las llamadas telefónicas, tampoco al derecho de tomar el sol… los tres haciendo tal necesidades del cuerpo a través de bolsas plásticas y arrojando por las ventanas », adicionando que han sido discriminados por los guardias, « golpeados, humillados, desnudados ».

En tal orden, coligió que, por estar recluido en un pabellón de alta seguridad y por la estricta disciplina que cobija a la población mayoritaria, se dificulta que se pueda aplicar el enfoque diferencial, sobre lo cual ni siquiera existen políticas para la resocialización del indígena que está en estos establecimientos. 2. Bajo esas circunstancias, la parte actora acude al juez constitucional para que se otorgue su custodia a las autoridades del resguardo, « ante la vulneración sistemática y generalizada de los derechos fundamentales de los miembros de las comunidades indígenas recluidos en las ordinarias (sic) y la perdida (sic) masiva de los usos y costumbres y la identidad cultural. »[footnoteRef:1]. [1: Así lo registra el actor en el ítem de las pretensiones.] TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Mediante oficio No. OF-AU-39/21 del 22 de febrero de 2022 fue remitido por la Secretaría General de la Corte Constitucional, con destino a esta Corporación, el escrito contentivo de la acción, junto a sus anexos.

A través de auto del 25 de abril de 2022, la Sala admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a las autoridades y partes mencionadas, para que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa. El Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán informó que el Juzgado 1° Penal del Circuito de Santander de Quilichao condenó a ALBEYRO OPOCUÉ CAMPO a 84 meses de prisión, decisión en la que se dispuso que la sanción la purgaría en el Resguardo Indígena Las Delicias de Buenos Aires Cauca, señalando que el 5 de abril de 2017, cuando se encontraba en reclusión, el sentenciado fue capturado en la vereda Guadualito del mismo municipio, incautándosele varios teléfonos celulares, una pistola calibre 9 mm con proveedor metálico y 8 cartuchos, por lo que se le dictó medida de aseguramiento intra muros.

En virtud de lo anterior, mediante proveído del 3 de mayo de 2018, revocó la internación en el mencionado resguardo, dado el incumplimiento de las obligaciones contraídas. Igualmente, agregó, el 3 de septiembre de 2020, negó al aludido ciudadano el traslado al lugar enunciado, « debido a que no puede colocarse como égida la condición cultural de indígena para sacar ventaja de un menor rigor en la prisión intramural, pues su COSMOVISIÓN no es la del tal, sino la de un ciudadano colombiano con capacidad de comprender lo que hacía y de autodeterminación, y ello no era parte de la cosmovisión del resguardo Indígena Las Delicias ubicado en el Municipio de Buenos Aires - Cauca, entonces por el hecho de constar en un documento que es comunero de dicho Resguardo y que se encuentra censado como tal, por ello no puede accederse al beneficio solicitado, puesto que al habérselo trasladado al Resguardo cometió otro delito que se evidencia una aculturación del señor OPOCUE CAMPO. » La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán señaló que desató la impugnación formulada por la defensa, mediante decisión del 23 de noviembre de 2020, en el sentido de confirmar la providencia de primer grado al considerar que el sentenciado no satisfacía uno de los requisitos subjetivos para acceder a la solicitud, por cuanto, mientras descontaba la pena de prisión impuesta, fue sorprendido realizando una conducta punible.

Expuso que, a pesar de que en el mencionado fallo se analizó el cumplimiento de los restantes requisitos para acceder al traslado, lo cierto es que el tribunal no encontró probado el concerniente a la exigencia subjetiva, fundamentando la negación en la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, sin que se pueda evidenciar que, con el contenido de la providencia y su resolución, se hayan vulnerado los derechos fundamentales del accionante.

Aunado a lo anterior, expresó que la demanda no cumple con las exigencias mínimas de procedencia, pues el promotor del amparo nada argumentó acerca de la configuración de las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción. La Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario manifestó que el competente para definir si el recluso puede ser custodiado por autoridades indígenas y cumplir la pena impuesta en el sitio pretendido por él es la autoridad judicial, acotando que los resguardos de esas comunidades no se encuentran dentro de la estructura orgánica del INPEC, por lo que no es viable efectuar la entrega del señor OPOCUÉ CAMPO para su permanencia en el centro de armonización hasta tanto no se reciba la orden judicial para tal fin, toda vez que no es potestativo de esa entidad hacerlo.

De otro lado, puntualizó que, para acceder a lo solicitado por el mencionado, quien manifiesta es indígena y que se encuentra privado de la libertad en un establecimiento penitenciario a cargo de esa institución, se hace necesario que se tenga en cuenta lo establecido por la jurisprudencia constitucional donde se indica que es dable trasladar al interno a un resguardo indígena, siempre y cuando reúna las condiciones consagradas para tal caso.

El Defensor Regional del Pueblo del Cauca indicó que en el presente evento las autoridades indígenas « han decidido otorgar beneficios por buen comportamiento al accionante, solicitando el cambio de sitio de reclusión y… que sea trasladado al centro de armonización, según acta firmada por el gobernador del cabildo… quien manifiesta las razones para solicitar dicho traslado del accionado, en el documento que se encuentra adjunto en la hoja 50, y en este sentido debe destacarse que la pena tiene una función de resocialización, es decir, la finalidad es la de reintegrar a la persona que ha cometido un delito a su entorno, a su comunidad y no a que "desemboquen de manera abrupta en la cultura mayoritaria". » En consecuencia, dijo, se debe verificar no sólo que al indígena se le cumpla con sus derechos mínimos asegurables dentro del centro carcelario, cosa que no sucede en la cárcel San Isidro porque los graves problemas de agua, de alimentación y salud están ampliamente documentados, sino también que sea tratado de acuerdo a sus condiciones especiales, conservando sus usos y costumbres, preservando sus derechos fundamentales con la asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario y la permanencia dentro de las tradiciones de la comunidad.

Por último, expresó que coadyuva la pretensión del interno, solicitando que se dé aplicación de los criterios planteados por el alto tribunal constitucional. La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC- anotó que carece de legitimación en la causa por pasiva frente a la solicitud de traslado del Centro Penitenciario y Carcelario al Resguardo Las Delicias, toda vez que, frente a la prestación del servicio de salud, luego de revisar la plataforma Millenium, evidenció que a favor OPOCUÉ CAMPO no hay autorización de servicios pendiente.

El Ministerio de Justicia y del Derecho alegó que no está legitimado en la causa por pasiva, pues las exigencias formuladas por el actor recaen en el ámbito de competencia del « Sistema Judicial Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) ». En el mismo sentido se pronunció la Procuraduría General de la Nación y el Juzgado 1° Penal del Circuito de Santander de Quilichao.

Las restantes vinculadas al trámite guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la temática planteada al inicio de esta providencia. Vistos los antecedentes que obran al interior del expediente, necesario es determinar, en comienzo, si sobre las decisiones del 3 de septiembre y 23 de noviembre de 2020, dictadas por el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, respectivamente, concurre alguna causal que autorice la intervención del juez constitucional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En camino a resolver el asunto que concita la atención de la Corte, es preciso recordar que, en múltiples pronunciamientos, esta Corporación ha hecho mención a los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de amparo contra providencias judiciales, destacando que los segundos han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución. Por manera que, a partir de la precitada decisión de constitucionalidad, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando superado el filtro de verificación de los requisitos generales (relevancia constitucional, inmediatez, subsidiariedad y que no se trate de sentencias emitidas en trámites de igual naturaleza), se presente al menos uno de los defectos específicos antes mencionados.

Con fundamento en lo anterior, advierte la Sala, prima facie, que la censura resulta inoportuna, dado que se produce más de seis meses después de emitidos los proveídos que se controvierten. El lapso es excesivo y desproporcionado. El principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien sienta lesionados o amenazados sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable.

De lo contrario, no se explicaría la necesidad de acudir a este mecanismo de protección urgente (Sentencia SU – 961 de 1999, reiterada entre otras, en la sentencia T – 309 de 2013). A la luz de la sentencia T-328/10, el criterio de inmediatez debe ser ponderado en cada caso particular, si la solicitud de amparo fue presentada dentro de un término que revista dichas características, bajo las siguientes pautas: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes;

(ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición (destaca la Sala).

En el asunto que concita la atención de esta Corporación, desde la emisión de la última de las providencias en cuestión (23 de noviembre de 2020) hasta la formulación de esta demanda de tutela, pasaron, aproximadamente, ocho (8) meses[footnoteRef:2]. Aunado a ello, la parte demandante no ofreció explicación alguna que justificara su demora. [2: De conformidad con el sello de pase de jurídica, el actor formuló su demanda el 13 de julio de 2021.] Al margen de lo anterior, ALBEYRO OPOCUÉ CAMPO no demostró que se configure alguno de los defectos específicos que estructure la denominada vía de hecho, es decir, no acreditó que las providencias reprobadas estén fundadas en conceptos irrazonables o arbitrarios de tal trascendencia, que corresponda al juez constitucional conjurarlos mediante este excepcional instrumento de amparo para los derechos fundamentales invocados.

Lo anterior, por cuanto la Corte encuentra que los pronunciamientos objeto de reproche estuvieron precedidos de un análisis serio y ponderado de la controversia planteada, llevándose a cabo una adecuada interpretación de la normativa y de la jurisprudencia aplicable al caso. Al respecto, debe verse que la autoridad judicial de primera instancia, luego de estudiar la solicitud presentada en su momento por la defensa del censor, direccionada a que se dispusiera, nuevamente, su traslado al Centro de Armonización del Territorio Indígena Nasa Las Delicias de Buenos Aires - Cauca, para continuar allí el cumplimiento de la sanción impuesta, negó dicha pretensión considerando que, si bien la Constitución Política trae inmerso un mandato orientado hacia la especial protección para los integrantes de las comunidades indígenas, « el aquí condenado disfrutaba en pretérita oportunidad de igual traslado el cual se le concedió el 13 de diciembre de 2016 a ese mismo resguardo donde hoy pretende ser reintegrado, y fue capturado el 5 de abril de 2017, 5 meses después, en la vereda el Guadualito de Buenos Aires Cauca, en la comisión de una nueva conducta delictiva », sosteniendo que la condición del acriminado, « no es propia de la comunidad indígena, sino la de un ciudadano Colombiano con capacidad de comprender y autodeterminarse en lo que hace, las conductas que ha realizado no son parte de sus costumbres, por lo tanto, de ser amparado nuevamente con tal traslado seria enviar un mensaje negativo a la comunidad. » A consecuencia de ello, el 3 de mayo de 2018, se le revocó el traslado al resguardo para que continuara purgando la pena en centro de prisión intramural, « pues no puede abusar de su condición de indígena para irrespetar la Ley. » [footnoteRef:3]. [3: Así se registra por el tribunal en el fallo de segunda instancia.] Por su parte, el Cuerpo Colegiado, al despachar el recurso interpuesto por la apoderada del actor, apuntó que la Carta Política, en su artículo 246, le otorgó a la comunidad indígena una competencia jurisdiccional frente al aspecto territorial para que se gobiernen con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando estos no desconozcan los preceptos constitucionales y legales, ni los derechos fundamentales de las personas, acotando que aún no ha sido proferida norma alguna que reglamente dicho aspecto, siendo, a través de la jurisprudencia constitucional, que se han establecido los parámetros que regulan los límites de aquéllos y la coordinación que debe haber entre el sistema de mayorías y el derecho de estos pueblos.

Acto seguido, luego de plasmar lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993[footnoteRef:4] y traer a colación apartes jurisprudenciales en torno a la reclusión de los indígenas en el sistema carcelario y penitenciario y las afectaciones que pueden derivar de ello, apuntó: [4: “Reclusión en casos especiales. Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Nacional y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado.

Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos. La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta.”] Al margen, de la gravedad de la conducta, en el caso sub judice, surge un ingrediente de gran relevancia, el cual fue valorado por el Juez a quo, y que se circunscribe a su buen comportamiento durante su tratamiento penitenciario que hace parte del factor subjetivo, y que al no superarse lo relevaba de adentrarse en valoraciones adicionales, pues tal labor resultaría inane, en el entendido que refulge evidente y palpable que el señor Albeiro Opocue Campo, no satisface las exigencias referidas, en primer lugar, frente al riesgo que representa para la comunidad ancestral, porque la conducta por la que fue condenado, es de gran relevancia para el derecho penal, y coloca en grave riesgo la comunidad, atentados contra el Patrimonio económico y la seguridad pública que realizó con el ánimo de lucrarse rápida e ilícitamente y, en segundo lugar, esta (sic) visto que ha burlado los controles que el Estado y su misma comunidad le han impuesto.

La Colegiatura advierte que si bien el actual Gobernador del Centro de Armonización Las delicias, asegura que pese a que el condenado pertenece a esa comunidad, y la comunidad ha conceptuado que puede ejecutar la pena en ese territorio ancestral; ello no es suficiente, porque, de un lado, el señor Opocue Campo, fue favorecido con igual traslado y se destinó a cometer una nueva conducta delictiva, fue aprendido con un arma de fuego pistola 9 mm, cuando no podía salir de ese mismo Resguardo indígena, lo que de un lado, coloca en tela de juicio el fin resocializar de la pena y, de otro, la seguridad del aludido sitio, pues a ese mismo lugar pretende ser trasladado, lugar desde donde se determinó a desplazarse hasta la vereda de guadualito con un propósito diverso a las costumbres y tradiciones ancestrales, supuestos que son indicadores que no se ha readaptado a la disciplina y controles del Estado.

Ahora, no es cierto el argumento traído por la defensa en el entendido que las conductas por las que aquí fue condenado y las adicionales a las que se destinó posteriormente, estén relacionadas con el delito de Rebelión, prueba de tal afirmación no la hay, de un lado, la extorsión y los atentados a la seguridad pública no hacen parte de los delitos enlistados en el título de atentados contra el orden Constitucional y legal, más conocidos como delitos políticos, y de otro, no ha sido condenado como integrante de algún grupo ilegal; amén de lo anterior, la Jurisdicción Especial para la Paz con auto del 9 de mayo de 2019, dio inicio a las investigaciones de Ley para ampliar la información correspondiente en aras de verificar la relación del señor Opocue Campo con algún grupo armado al margen de Ley que haya suscrito el acuerdo de paz, pero a la fecha no hay resultados de tal labor dentro del expediente y tampoco las informó la defensa.

De tal manera que esos comportamientos delictivos en el sentir de la Corporación no hacen parte de las costumbres ancestrales de una comunidad indígena y, por lo mismo, puede representarle a la comunidad como consecuencia del traslado que se le haga a ese territorio, un riesgo inminente, y un mensaje negativo frente a conductas de similar reproche.

(…) Para la Corporación, la finalidad resocializadora de las penas privativas de la libertad, debe operar también como límite para el ejercicio de la jurisdicción especial indígena, es decir que debe armonizarse la autonomía de las autoridades indígenas, con la finalidad de garantizar que se cumpla la función resocializadora de la pena, siendo evidente que estando en ese resguardo por cinco 5 meses continuos y bajo la vigilancia, usos y costumbres indígenas, se ausentó con los fines tantas veces enunciados, lo que nos lleva a concluir que el fin resocializador al interior del Centro de armonización no surtió lo esperado.

Recuérdese que “La jurisdicción especial no se consigue porque el gobernador de un cabildo así lo declare, o porque el nacimiento haya tenido lugar en un resguardo, en cuanto es menester que no se haya producido la aducida aculturización, esto es, que el indígena por nacimiento haya perdido su identidad nativa, al mantenerse en estrecho vínculo y por un tiempo importante, con la cultura dominante”[footnoteRef:5] [5: Corte Suprema de justicia SCP SP6759 del 28 de mayo de 2014 Rad 38242.] Por lo tanto, no es posible sostener que el tratamiento penitenciario en centro de reclusión ordinario resulta lesivo para la “Cosmovisión” del sentenciado, puesto que, la misma ya ha sido modificada por otro modo de vida, de tal forma que, su traslado no encuentra coherencia para proteger sus “usos y costumbres”, pues su forma de vida y participación en el ilícito enrostrado, dejan ver, que se ha apartado considerablemente de sus costumbres y tradiciones, y que aparte de eso, salió del sitió que tenía destinado como prisión, optando por desviar de nuevo su conducta, comportamiento que en nada hace parte de la cosmovisión de la comunidad indígena.

Bien puede el Centro de Armonización del territorio Indígena Nasa Las delicias, gozar de instalaciones que garanticen al penado el goce de condiciones dignas durante la privación de su libertad y que estará con vigilancia de la guardia indígena; como lo exigen las pautas previstas por la jurisprudencia constitucional que hacen viable el reconocimiento del traslado del interno con el propósito que no pierda su identidad cultural, pero, se itera, el hecho de haber gozado de igual traslado, y haber optado por romper los compromisos, permiten concluir que no se encuentra listo para reintegrarse a la comunidad nasa.

En estas condiciones, no resulta plausible acceder al pedimento propuesto por la recurrente en cuanto a que se decrete la revocatoria de la decisión que en primera instancia negó la solicitud de traslado del condenado al resguardo indigena, puesto que tal como en ese proveído se concluyó, no se satisfacen los requisitos de orden subjetivo.

La Sala advierte que tal como lo ha informado el Ministerio del Interior, el ciudadano Opocue Campo, aparece censado en dicha comunidad indígena, ello podría llevarnos a tener en cuenta un enfoque diferencial para el cumplimiento de la pena, eso sí dentro de un establecimiento penitenciario corriente, con un pabellón especial, trámite que podrá solicitar el recluso a las directivas de la prisión, si es que a la fecha no está ubicado en uno, siempre y cuando sea cercano a su lugar de origen, y medie solicitud de parte del interesado.

De acuerdo con lo señalado en precedencia, no cabe duda de que lo que se avizora en el caso del promotor del amparo es que tiene contacto con la cultura mayoritaria y que no posee vínculo estable y permanente con los usos y costumbres de la comunidad indígena, pues su comportamiento ilícito es genuino de la sociedad occidental. En esas condiciones, además de que ALBEYRO OPOCUÉ CAMPO despreció la oportunidad que se le brindó en pretérita oportunidad para purgar su condena en el centro de armonización que hoy reclama, lo cierto es que las autoridades accionadas, para negar la postulación descrita, al fijarse en su grave comportamiento con el que desatendió no solamente los compromisos adquiridos con el Estado sino con su propia comunidad al perpetrar un nuevo delito, tal proceder constituye un elemento razonable para determinar que el penado, de ser trasladado al centro de resocialización del resguardo, puede poner en riesgo su grupo étnico y su identidad cultural, por cuanto su obrar no corresponde a las tradiciones de las colectividades ancestrales, sino al actuar de delincuentes que hacen del ilícito su forma de vida.

Entonces, esa línea de pensamiento, con fundamento en la cual se emitieron las providencias censuradas, para esta Sala emerge razonable, ponderada y está debidamente sustentada en preceptos constitucionales y legales, por lo que no es posible considerar que las decisiones del 3 de septiembre y 23 de noviembre de 2020 sean producto de arbitrariedad o ajenas al ordenamiento jurídico.

Bajo ese hilo conductor, la Sala reitera que este mecanismo no es una instancia adicional a las del proceso ordinario para continuar una discusión que feneció en los cauces correspondientes. Cuando en la demanda de tutela lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción constitucional pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario; en ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.

Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos.[footnoteRef:6] [6: MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475.] Ahora, necesario es referir en este aparte que, tocante a las situaciones de hecho que adujo no fueron valoradas por los jueces de instancia para adopción de sus determinaciones, estas relacionadas con la transgresión de sus derechos a la autonomía e identidad cultural al no aplicarse en el penal, en el que se halla interno, un enfoque diferencial donde se garanticen y respeten las costumbres y tradiciones, se ha de decir que en el marco del proceso ordinario, teniendo el fundamento y la oportunidad para llevarlo a cabo, nada argumentó, invocó o alegó al respecto.

Y es que lo anterior es así, toda vez que ALBEYRO OPOCUÉ CAMPO, al momento de presentar la petición de traslado, le bastó con invocar su condición de integrante del Centro de Armonización del territorio Indígena Nasa Las Delicias porque cuenta con la respectiva autorización del Gobernador y de su comunidad, centrando la solicitud en lo previsto en el artículo 246 de la Constitución Política y el precedente sobre la función resocializadora de la pena en relación con los indígenas, aseverando que el sitio en mención cuenta con la debida seguridad y no representa peligro alguno para la comunidad, en tanto que, al fundamentar la alzada, conforme a lo que se registra en el fallo de segundo grado: La apoderada del sentenciado, formuló el recurso de apelación, solicitando se revoque la decisión porque el Juez a pesar de advertir que existe un precedente sobre la condición de indígena del condenado, que autoriza ser traslado al Centro de Armonización que se solicita, la negó en esta oportunidad, sin tener en cuenta que en principio fue concedida, y revocada el 13 de mayo de 2018, por incumplimiento a las obligaciones contraídas (sic).

Manifestó que el Juez ejecutor consideró que su defendido no puede tomar la condición de indígena para sacar una ventaja de un menor rigor intramural, pero no realizó una motivación suficiente sobre el análisis del aspecto referido a la naturaleza del bien jurídico tutelado, y poder determinar si con la presencia del señor Albeiro en la comunidad indígena se afectaría la seguridad de los individuos como lo establece la sentencia T 685 de 2015.

Tampoco analizó si el señor Albeiro Opocue Muñoz, vivía o no bajo los usos y costumbres de la comunidad indígena y si su traslado arroja un pronóstico negativo sobre dicha comunidad, la defensa demostró que su apadrinado, vive en ese territorio indígena, además que no representa peligro, y sus calidades de indígena siguen intactas, no ha perdido la cosmovisión de su pueblo nasa.

Por el contrario, cuenta con arraigo, con unos ideales un poco equivocados en el sentido de alzarse en las armas contra la Institucionalidad, pero ello fue lo que precisamente hicieron sus ancestros en la conquista de los españoles como identidad del pueblo en 1900 “el quintin lame” y, de nuevo bajo el mismo nombre en el año 1987. Los grupos indígenas han ganado derechos y espacios importantes en la sociedad lo que les permite ser reintegrados con el resto de su comunidad, bajo el sometimiento a ciertas obligaciones.

Afirma que el análisis de la conducta delictiva tiene que ver con el delito de rebelión el cual es de carácter pluriofensivo y puede ser tratado mediante usos y costumbres indígenas. Así pues, con su silencio o proceder omisivo, evitó que los jueces naturales examinaran el motivo de inconformidad que le asiste en relación con el presunto « atentado contra mis derechos fundamentales de autonomía e identidad cultural », lo mismo en relación con los demás supuestos actos de tortura y agresión, los que, dicho sea de paso, aluden a otros internos carcelarios.

Por tanto, como dicha actividad no fue desarrollada, lejos se halla la posibilidad de que los jueces constitucionales se adentren a realizar algún tipo de análisis a fin de identificar las hipotéticas falencias que, al respecto, pudieren encontrarse inmersas en las determinaciones adoptadas, pues, se insiste, los argumentos sobre los que se estructuran no fueron objeto de planteamiento y discusión ante las instancias respectivas.

Sobre el particular, debe tenerse presente que la jurisprudencia constitucional, concretamente en la sentencia C.C. C-590/05, estableció: Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[footnoteRef:7].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. [7: Sentencia T-658-98] A partir de tal criterio, en sentencia SU-297/15 la misma Corte Constitucional precisó: […] este presupuesto de procedibilidad no sólo implica que el accionante identifique los yerros de la autoridad judicial que dan origen a la vulneración, sino que también exige que las mismas hayan sido puestas en conocimiento del juez en su debida oportunidad de ser ello posible, puesto que, de conformidad con los artículos 86 de la Carta y 6º del Decreto 2591 de 1991, resulta necesario preservar el principio de subsidiariedad que subyace a la acción de tutela.

En ese sentido, esta Corporación ha determinado que el recurso de amparo es improcedente si quien ha tenido a su disposición instrumentos procesales de defensa para hacer valer sus derechos, no los utiliza oportuna y adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional, ya que las herramientas instituidas por el legislador en los procesos ordinarios son también verdaderos mecanismos de protección de las prerrogativas fundamentales, por lo que deben usarse en su debido estadio procesal, para que en caso de no prosperar y demostrarse que la autoridad judicial se negó injustificadamente a enmendar su yerro, pueda prosperar el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.

Entonces, al no haberse postulado nada sobre el particular en el mencionado escenario, mal puede el gestor del amparo alegar tal aspecto a través de este mecanismo constitucional. Lo anterior, valga agregar, no obsta para que acuda ante el juez encargado de la vigilancia y ejecución de la sanción en aras de poner de presente ante éste las presuntas irregularidades materializadas en su contra, en aras de que esta autoridad adelante las gestiones pertinentes a fin de que esas sean contrarrestadas[footnoteRef:8]. [8: Al respecto, el artículo 51 de la Ley 65 de 1993 establece que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad garantizará la legalidad de la ejecución de las sanciones penales, señalando, en sus numerales 1° y 4°, respectivamente, que corresponde a esta autoridad: «Verificar las condiciones del lugar o del establecimiento de reclusión donde deba ubicarse la persona condenada…» y «Conocer de las peticiones que los internos o apoderados formulen en relación con el Reglamento Interno y tratamiento penitenciario en cuanto se refiera a los derechos y beneficios que afecten la ejecución de la pena.».] Finalmente, en lo que concierne a la queja por la prestación de servicios de salud, además de que también ello puede ser canalizado a través del funcionario vigilante de la condena, la Sala observa que no existe evidencia de que a la fecha la autoridad carcelaria no haya autorizado o tramitado alguna solicitud del interno en tal sentido; de hecho, no sólo el accionante admite haber sido tratado, sino que la misma USPEC aseguró no tener petición pendiente de atender en relación con asistencia médica a ALBEYRO OPOCUÉ CAMPO, de manera que no puede predicarse vulneración de derechos fundamentales por este tópico específico, como pretende el interesado.

Se negará, por tanto, el amparo constitucional demandado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR el amparo constitucional invocado por ALBEYRO OPOCUÉ CAMPO, de conformidad con las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. 2. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En caso de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HUGO QUINTERO BERNATE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  Secretaria 11