Impugnación de Tutela 92507 Jessika del Pilar Zapata Charo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP9785-2017 Radicación n° 92507 Acta 215 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de Jessika del Pilar Zapata Charo, respecto del fallo proferido el 22 de mayo del año 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, a través del cual negó la acción de tutela promovida en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, INPEC, Universidad Manuela Beltrán y Fundemos IPS, por la presunta violación de sus derechos fundamentales a la igualdad, y al trabajo.
LA DEMANDA El Tribunal sintetizó los hechos que fundamentan la petición de amparo en los siguientes términos: “Manifestó la accionante a través de apoderado, que participó en la Convocatoria n° 335 de 2016 con el fin de ocupar el cargo de Dragoneante Código 4114 Grado 11; desde el momento de la inscripción con la presentación de la cédula de ciudadanía dio a conocer a la Comisión Nacional del Servicio Civil que su estatura es de 1.54, lo cual no fue objetado por la entidad, en virtud de lo cual continuó en la convocatoria y superó todas las pruebas de la fase 1 del artículo 4 del Acuerdo 563 de 2016.
En la prueba médica resultó NO APTA por presentar inhabilidad por TALLA. El 8 de noviembre de 2016 presentó reclamación, pero el resultado de NO APTA fue confirmado. Considera que la exigencia de la estatura es inconstitucional y discriminatoria. En la sentencia T-1266 de 2008 la Corte Constitucional determinó que la estatura no es relevante para valorar la aptitud de los dragoneantes.
Solicita se ordene le permitan continuar en el proceso de selección de la Convocatoria 335 de 2016”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga negó la acción de tutela pretendida por las razones que a continuación se sintetizan: 1. La reclamación de la accionante respecto a su exclusión del concurso fue resuelta de fondo con razones claras y concretas de que no podía continuar en el mismo por haber resultado NO APTA por presentar talla inferior a la establecida en el profesiograma. 2.
Los requisitos para acceder al cargo fueron establecidos en la Convocatoria n° 335 de 2016, el Acuerdo 563 de 2016 y la resolución 005657 de 2015, entre los que figura la VALORACIÓN MÉDICA. 2.1. Por su parte el artículo 52 del precitado Acuerdo estableció que uno de los requisitos de aptitud física es la estatura la cual debe encontrarse dentro de los siguientes rangos: “Mujeres Mínima 1.58m y Máxima 1.98m”, sin que se pueda desconocer que dicha característica fue consagrada desde el momento mismo en que se abrió el concurso como inhabilidad para ejercer el cargo de Dragoneante del INPEC. 3.
Las normas que regían el concurso fueron establecidas en la convocatoria n°335 de 2016 de la CNSC y el INPEC, la cual fue regulada por el Acuerdo 563 de 2016 y la Resolución 005657 de 2015, reglamentación que fue debidamente conocida por la actora y publicada en la página de la CNSC, lo cual permite establecer que conocía los requisitos para poder acceder al cargo para el que estaba concursando. 4.
La sentencia de tutela T-1266 de 2008 indicó que el requisito de la estatura era discriminatorio, por cuanto la exigencia no se encontraba razonablemente justificada en otras convocatorias (002 de 2006 y 054 de 2009), determinándose que lo que genera discriminación no es el requerimiento de la estatura, sino la falta de fundamento idóneo que justifique dicho requisito, y en el presente caso se encuentra justificado en el Acuerdo regulatorio de la convocatoria 335 de 2016 y en el profesiograma.
3. LA IMPUGNACIÓN El libelista impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad recalcó los argumentos aludidos en la demanda de tutela e insistió en la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, reiterando las pretensiones de libelo. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior de Buga. 2.
La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.
Advierte desde ya la Corte que se impone confirmar la decisión objeto de impugnación, pues los argumentos aducidos por la recurrente no ofrecen la contundencia suficiente para derruirla. Estas las razones: 3.1. La discusión gira en torno al resultado de la valoración médica, no obstante haber superado todas las pruebas de la fase uno (1) señaladas en el artículo 4 del Acuerdo 563 de 2016, para la provisión de cargos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 3.2.
Conforme lo precisó la entidad demandada, la disposición que reglamentó la convocatoria señaló expresamente que las condiciones de esta serían las establecidas en el mismo, que los aspirantes no debían inscribirse sin cumplir todos los requisitos estipulados so pena de ser excluidos del proceso de selección en cualquier etapa y que con la inscripción el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en la convocatoria y en los reglamentos relacionados con el concurso. 3.3.
Surge de lo anterior con claridad meridiana que la entidad actuó bajo los derroteros que le imponía la normativa expedida para la reglamentación del concurso, cosa distinta es que el accionante con su particular análisis pretenda poner en tela de juicio el procedimiento allí adelantado. 4. Aunado a las razones esgrimidas por el Tribunal, debe señalarse que no es la acción de tutela el escenario apto para proponer una discusión en torno de la decisión adoptada dentro del concurso de méritos que se lleva a cabo por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil –Convocatoria 335 de 2016- para proveer de manera definitiva los empleos vacantes en el INPEC, puesto que deviene claro que la vía a la cual debió concurrir el actor no era diferente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto, la queja propuesta por el tutelante recae en los resultados arrojados en la prueba de valoración médica que las accionadas realizaron dentro del trámite concursal en el cual participa para el cargo denominado dragoneante. 4.1. Así las cosas, se evidencia que la inconformidad del libelista se contrae al resultado de NO APTA -con base en la talla de la accionante- que arrojó la prueba médica practicada dentro del concurso de méritos, y en ese orden de ideas, la legítima autoridad llamada por ley a conocer de sus planteamientos y sus expectativas lo es el juez de lo Contencioso Administrativo, donde a través de las acciones respectivas puede procurar la revocatoria de la decisión que le resulta adversa a sus intereses. 4.2.
Así, relevada se encuentra la Sala de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto, esto es, entrar a determinar si la prueba aplicada se ajusta a no a los presupuestos de ley respecto de la calificación obtenida en aquella, pues ello equivaldría a asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos, los que, se reitera, debieron ser expuestos ante el juez natural a través de los mecanismos judiciales previstos en el ordenamiento, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. 4.3.
De allí que no resulta admisible la pretensión del accionante tendiente a la sustitución del juez natural por el del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos abiertos los derechos de los aspirantes no son absolutos sino meras expectativas frente a las resultas de los mismos, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados a través del mecanismo subsidiario. 5.
Por manera que, no se evidencia que las entidades accionadas hayan incurrido en una violación a derecho fundamental alguno, puesto que en el ejercicio de sus facultades procedieron a la aplicación de la prueba que previa a la convocatoria había sido escogida por la CNSC; siendo cosa diferente que frente a su resultado le asista inconformidad al accionante y pretenda por este excepcional medio constitucional desconocer los mecanismos de defensa que el ordenamiento le ofrece. 6.
Valga reiterar que, tratándose de concursos de méritos, si bien la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, ser designado en caso de ser el primero de la misma.
Situación diferente acaece cuando lo que se pretende a través de la acción de tutela es cuestionar una etapa particular del proceso concursal, que es precisamente lo que hace el demandante en el asunto bajo estudio. En los siguientes términos se refirió dicho Tribunal (CC T-1110/03): La jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. ( …) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles (subrayas y negrillas fuera del texto). 6.1.
En el caso de la accionante, tan sólo le asistía una expectativa en la provisión del cargo al cual aspiraba y por ello no puede señalarse de entrada la violación de sus derechos, puesto que no se había configurado en su favor ninguna situación que le confiriera prerrogativa alguna en los términos expuestos en la anterior cita jurisprudencial. 7.
También es pertinente señalar que la tutela se ofrece igualmente improcedente aun como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el entendido que en modo alguno se acreditó de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, relacionados con la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos (CC T-226/07). 8.
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala, a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.
Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10