CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP9781-2017 Radicación n° 92472 Acta 215 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el Jefe del Área de Sanidad del Tolima, respecto del fallo proferido el 8 de mayo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través del cual tuteló el derecho fundamental a la salud de Luis Evelio Rivas, quien es agenciado por su hija Esmeraldín Rivas Gámez, dentro de la acción de tutela promovida en contra de la citada entidad y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

1. LA DEMANDA Los hechos que motivaron la petición de amparo los sintetizó el Tribunal en los siguientes términos: “La accionante instauró acción constitucional en contra de las demandadas con el objeto de lograr el amparo de los referidos derechos fundamentales en cabeza de su padre quien padece “ataxia cerebelosa de iniciación tardía”, debido a que a la fecha no le han autorizado y mucho menos programado las terapias física, de lenguaje, ocupacionales y fonoaudiológicas domiciliarias, atención ambulatoria por medicina especializada, y control de nutrición, empece haber sido ordenadas por sus galenos tratantes, las cuales requiere con atención urgente y sin dilación alguna”.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué concedió el amparo por las siguientes razones: 1. Luego de hacer precisiones respecto de la Ley 1751 de 2015 –Estatutaria de Salud-, acotó que la acción de tutela resulta procedente para disponer el amparo del derecho fundamental a la salud y la prestación de un servicio médico cuando el mismo se requiera con urgencia. 2.

Con base en ese criterio, indicó que si bien en la respuesta a la tutela el Jefe del Área de Sanidad sostuvo haber sido autorizadas las terapias, no resultaba suficiente, ya que era “necesario materializar efectivamente dichos servicios médicos, pues de no ser así, la vulneración del derecho fundamental a la salud invocado permanece…” 3. Con base en lo anterior ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por conducto del Área de Sanidad del Tolima, “dispusiera lo pertinente para que se garanticen la materialización de las terapias domiciliarias “física integral, ocupacional, fonoaudiológicas, y de lenguaje”, en la cantidad de sesiones ordenadas por su médico tratante, así como las consultas ambulatorias de medicina especializada, control de nutrición y la atención integral en relación con todos aquellos servicios tendientes a la atención tanto de su patología como rehabilitación de las secuelas producidas por la misma.”

3. LA IMPUGNACIÓN El Jefe del Área de Sanidad del Tolima impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad expuso: 1. Con base en la notificación de la acción de tutela la entidad expidió las autorizaciones de terapias física, ocupacional y del lenguaje, de lo cual se procedió a notificar a la parte actora vía telefónica, de modo que se trataba de un hecho superado. 2.

Los servicios médicos que presta el Sistema de Salud de las Fuerza Militares y de la Policía Nacional se enmarcan dentro del principio de legalidad y por ello debe procederse dentro de los límites previstos en las normas especiales que regulan la materia. 3. El fallo de tutela “fue demasiado amplio en la orden impartida ” al disponerse de manera ilimitada servicios médicos, situación que “pone en peligro la viabilidad financiera del Subsistema de Salud de la Policía Nacional ”.

Agregó que cuando una decisión ordena la atención integral, la misma debía entenderse respecto de la patología o enfermedad en la que el actor sustentó la petición de amparo, con lo cual se configura la congruencia entre lo peticionado y el fallo, por lo tanto, lo dispuesto por el a quo debía deducirse sobre aquello que está dentro del Plan de Salud de la Policía. 4.

Según la jurisprudencia, debía verificarse la capacidad económica del accionante para sufragar los gastos generados por los servicios médicos deprecados, pues “cuando los cotizantes demuestren incapacidad económica para atender la prestación de servicios indispensables no incluidos en el Plan, siempre que resulte posible valorar su oferta de pago, deba subvencionar dicha prestación o asumirla íntegramente, por intermedio de instituciones públicas o privadas contratadas para tael efecto.” 5.

Finalmente, adujo que para cumplir la orden del fallo resultaba necesario repetir contra el FOSYGA en aras de garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad del sistema de salud. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. 2.

La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

En punto del derecho a la salud, la jurisprudencia constitucional ha precisado que este es susceptible de ser protegido por vía de tutela al adquirir la categoría de fundamental (CC T-540/2009), siendo además el respeto de los derechos del individuo y la solidaridad, prerrogativas que se garantizan en la Carta Política desde los principios fundamentales y que constituyen la razón primordial para sostener que el Estado Colombiano, por intermedio del estamento gubernamental, debe garantizar y responder por la salud de las personas afiliadas o beneficiarias de los regímenes implementados con dicha finalidad, lo cual implica, en ciertos casos, cubrir los gastos médicos, quirúrgicos y de plena asistencia que aquéllos requieran para obtener el pleno goce o restablecimiento del mismo. 4.

En el caso bajo estudio, se tiene que Luis Evelio Rivas, adscrito a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional padece de “ataxia cerebelosa de iniciación tardía”, razón por la cual le fueron ordenadas por el médico tratante terapias físicas, de lenguaje, ocupacionales y fonoaudiológicas domiciliarias, además de atención ambulatoria por medicina especializada y control de nutrición, procedimientos que, según la demanda, no han sido autorizados y mucho menos programados. 5.

Pues bien, de acuerdo con la información que obra en el expediente y que fue reiterada por el impugnante, se tiene que el 2 de mayo de 2017 fueron autorizadas las terapias antes referidas, de lo cual se enteró al accionante; por lo tanto, le correspondía a éste o en su defecto a su descendiente, adelantar el procedimiento pertinente que no era nada distinto a reclamar las respectivas autorizaciones y presentarlas ante la IPS a fin de programar las citas pertinentes.

Por lo anterior, discrepa la Sala de la decisión del a quo en este específico punto, toda vez que expedidas las autorizaciones por parte del Área de Sanidad, surge el deber para el paciente de adelantar los trámites que correspondan para la materialización del procedimiento médico dispuesto por el galeno, el cual, al parecer, no se ha efectuado en este caso, luego tal omisión únicamente es atribuible al interesado y no a la entidad prestadora del servicio de salud. 5.1.

Lo señalado podría llevar a considerar la existencia de un hecho superado, como lo planteó el recurrente; sin embargo, nada se adujo por parte de la entidad respecto de las consultas ambulatorias por medicina especializada y el control de nutrición, que igualmente fueron ordenadas por el médico tratante, situación que sin lugar a dudas descarta dicho fenómeno y por el contrario, se demuestra una omisión por parte de la entidad demandada que sin duda alguna compromete el derecho a la salud del señor Luis Evelio Rivas, por ello habrá de mantenerse el amparo dispuesto en el fallo, con la respectiva modificación en punto de la práctica de las terapias. 5.2.

Ahora, tal como lo aduce el censor, la orden dirigida a que se disponga la atención integral prevista en el fallo debe dirigirse a la prestación de todos los servicios médicos que el paciente requiere respecto de la enfermedad diagnosticada por el profesional de la salud, lo cual tiene su razón de ser, pues obliga a la entidad a prestar o suministrar cualquier procedimiento que haya sido prescrito por el médico tratante, evitándose así la interposición permanente de acciones de tutela cada vez que se incumple tal disposición. Vista la orden emitida por el quo en tal sentido, no encuentra la Sala reparo alguno al respecto, ya que la misma se dirigió precisamente a que se brinde “la atención integral en relación con todos aquellos servicios tendientes a l atención tanto de su patología como rehabilitación de las secuelas producidas por la misma.”, de ahí que el cuestionamiento se torna intrascendente y por ello habrá de desestimarse. 5.3.

Es también objeto de cuestionamiento del censor lo atinente con la capacidad económica para la adquisición de los servicios no incluidos en el respectivo Plan, a lo cual se responde que la persona debe asumir los costos si cuenta con los recursos económicos para solventar los costos; por el contrario, si carece de los mismos y el procedimiento ordenado afecta su estabilidad económica por resultar altamente oneroso, le corresponde a la entidad asumirlos sin que sea dable aducir tal circunstancia para negarse a suministrarlos, aspecto este que indiscutiblemente debe estar demostrado dentro del expediente, lo cual no ocurre en este evento, ya que el recurrente se limitó a hacer mención del tema sin allegar la más mínima evidencia de la existencia de los recursos de parte del accionante para tal efecto, carga probatoria que le correspondía asumir a la entidad accionada, por lo tanto el reparo no tiene vocación de prosperar. 5.4.

Finalmente, en cuanto al recobro al FOSYGA tampoco resulta viable sencillamente porque se al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad. Por ello se debe reiterar la posición de la Corte Constitucional sobre el punto (CC T-540/02): Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela”.

Más aún cuando: “…la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” 5. Todo lo anterior conduce a la confirmación del fallo impugnado, con la modificación consistente en modular la orden dada para disponer que la Dirección de Sanidad de Policía Nacional, a través del Área de Sanidad del Departamento de Policía del Tolima, disponga lo pertinente para la autorización de la consulta ambulatoria por medicina especializada y control de nutrición, y se ofrezcan los servicios médicos de manera integral. * * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado, con la modificación consistente en modular la orden dada para disponer que la Dirección de Sanidad de Policía Nacional, a través del Área de sanidad del Departamento de Policía del Tolima, disponga lo pertinente para la autorización de la consulta ambulatoria por medicina especializada y control de nutrición prescritas por el médico tratante, y se ofrezcan los servicios médicos de manera integral.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 64 cdno Tribunal � Ibídem. PAGE 11