Tutela 2da. Instancia No. 92453 ULISES BERNAL FLECHAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP9764-2017 Radicación n° 92453 Acta 215. Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala las impugnaciones interpuestas por el apoderado especial del accionante ULISES BERNAL FLECHAS y el togado defensor[footnoteRef:1] de la señora ROSALBA SARMIENTO DE GONZÁLEZ, en relación con el fallo de tutela proferido el 17 de mayo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante el cual concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y Juzgado Segundo Penal del Circuito, ambos de la capital del Departamento de Boyacá, trámite al cual se dispuso la vinculación de la Fiscalía No. 26 Local de la misma municipalidad, los abogados Manuel Orlando Cetina Acosta y Juan Ricardo Cuellar Vargas, la Procuraduría 213 Judicial I Penal de la mentada ciudad, como también de la víctima. [1: Vinculado en primera instancia por el Tribunal a-quo.]
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes presentados por los accionados y vinculados, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Manifiesta que el 29 de julio de 2010 la señora ROSALBA SARMIENTO DE GONZALEZ formuló querella penal en su contra y de BETTY YAMILE TOBO VARGAS por los punibles de abuso de confianza e infidelidad a los deberes profesionales, contenidos en los articulo 249 y 445 de la ley 599 de 2000.
Explica que tras varios aplazamientos y una preclusión rechazada, el 07 de mayo de 2015 la fiscalía le formuló imputación por las conductas ya descritas y desistió frente a la señora TOBO VARGAS. El 23 de agosto de 2016, se adelantó la audiencia de formulación de acusación en la que se señaló que el 05 de marzo de 2004 la querellante contrató a BERNAL FLECHAS para adelantar un proceso concordatario, con honorarios profesionales por $6´000.000, los cuales pagó en su totalidad antes del día 15 de marzo de 2005.
Igualmente se dijo que la poderdante entregó al abogado dinero para que este pagará (sic) obligaciones en el proceso concordatario, que se adelantó ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tunja con radicación Nº 2004-164, en las siguientes fechas y cantidades, de las cuales este se apoderó: 11/10/2005……… $1.000.000 01/08/2006……….$2.750.000 09/12/2006……… $1.200.000 29/01/2007……. $ 200.000 25/09/2008… $1.000.000 29/09/2008…. $1.000.000 28/11/2008…… $1.500.000 02/05/2009… $1.000.000 Se indicó que en auto de fecha 29 de septiembre de 2004 requirió a la parte actora para surtir un edicto tendiente a notificar a acreedores, requerimiento que al no ser atendido se repitió en auto de 16 de septiembre de 2008 concediendo un término de 30 días para ello so pena de declarar el desistimiento tácito, lo que ocurrió el 27 de noviembre siguiente porque no se publicó el edicto.
Esa decisión fue recurrida y confirmada por el Tribunal Superior de Tunja con auto de 10 de diciembre de 2009. Se mencionó que la querellante se enteró de lo ocurrido en el proceso concordatario el día 10 de marzo de 2010 en la secretaría del Juzgado y antes de presentar cualquier acción, el 02 de junio de 2010, le pidió al accionante solucionar la situación ya que no se había hecho ningún abono a los acreedores.
Ante esa solicitud el abogado guardó silencio, quedando claro que se había apropiado de los dineros entregados a él, razón por la cual la querellante puso en conocimiento lo ocurrido ante las autoridades penales y disciplinarias competentes. Alude el accionante que el 23 de febrero de 2017 promovió audiencia de preclusión ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Tunja, teniendo como sustento la causal 1ª del artículo del C.P.P, oportunidad en la que alegó lo siguiente: Que el delito de abuso de confianza es de ejecución instantánea, su consumación se da desde el mismo momento en el que el agente efectúa un acto de disposición de la cosa, es decir dicha conducta se consumó cuando su representado recibe el dinero para pagar a los acreedores y se le apropia en las fechas ya señaladas, la última de las cuales es el 02 de mayo de 2009, y en tal virtud para el día 07 de mayo de 2015, fecha en la que se formuló imputación ya estaba prescrita la acción. Igualmente es cierto que desatendió el requerimiento para realizar la publicación del edicto en el concordato, para cuya ejecución tenía 30 días, los cuales se cumplieron el 28 de octubre de 2008, por tanto, la conducta omisiva de los deberes profesionales tiene ese límite temporal, es decir que desde esta fecha comenzó a correr el termino prescriptivo de la acción penal, esto es, el lapso de los 6 años que tenía el Estado para formular cargos, los cuales ya habían transcurrido cuando se efectuó la respectiva audiencia. Afirma que hubo caducidad de la querella toda vez que, por disposición del artículo 73 de la ley 599 de 2000, su prepresentación debe darse en el término de 6 meses siguientes a la comisión de delito, que cuando obra fuerza mayor o caso fortuito que no le permitan al querellante adquirir el conocimiento de la ocurrencia del ilícito, dicho termino cuenta desde el momento en que esa situación desaparezca, pero sin exceder de seis meses, sin que en ningún caso supere un año. Refiere que los servicios profesionales de su poderdante fueron contratados por ROSALBA SARMIENTO DE GONZÁLEZ y FRANCISCO GONZÁLEZ, que los dineros entregados para pagar acreedores de concordato los días 25 y 29 de septiembre de 2008 y 28 de noviembre de 2008, por el valor total de $3´500.000 había sido enviados por este último, quien no formuló querella, razón por la cual la señora SARMIENTO no estaba legitimada para presentarla por esas sumas de dinero y en ese orden de ideas, para el delito de abuso de confianza se generaría una disminución punitiva a voces del inc. 2 art 249 del C.P. que reduce el término de prescripción de la acción de 5 años.
Pide dejar sin efecto el auto de fecha 23 de febrero de 2017, proferido por el Juez Cuarto Penal Municipal con función de conocimiento de Tunja y el proferido el 30 de marzo siguiente por el Juez Segundo Penal del Circuito de Tunja y en su lugar se ordene a los accionados que en un término de 48 horas proceda a dictar una decisión en derecho que respete las garantías del actor.
Con su escrito aporta copia del escrito de acusación de fecha 27 de julio de 2015 presentado por la Fiscalía 15 local de Tunja de los registros de las audiencias celebradas el 23 de enero y el 30 de marzo de 2017 por los Juzgados Cuarto Penal Municipal y Segundo Penal del Circuito de Tunja. 2. Sometidas a reparto las diligencias le correspondieron a éste Despacho que, mediante auto del 02 de mayo anterior, avocó conocimiento y ordenó oficiar a los accionados a efecto de que brindaran información respecto de los hechos expuestos por el tutelante.
Al trámite se vinculó a la Doctora LUZ EUGENIA RODRÍGUEZ PREDRAZA en su condición de Fiscal 26 local de Tunja, al Doctor MANUEL ORLANDO CETINA ACOSTA defensor del procesado, el apoderado de victimas Dr. JUAN RICARDO CUELLAR VARGAS, a la agente del Ministerio Público Dra. ROSA HELENA MANCILA SILVA y la querellante ROSALA SARMIENTO GONZÁLES. 2.1.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja informó que el 30 de marzo de 2017 desató el recurso de apelación interpuesto por el imputado ULISES BERNAL FLECHAS, contra la decisión de 23 de febrero anterior de no precluir la investigación, adoptada por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de conocimiento de Tunja. Dice que confirmó la decisión con apego a lo ovante en el expediente y a la normatividad y jurisprudencia vigente, por tanto, no quebranta ningún derecho. 2.2.
EL Juzgado Cuarto Penal Municipal de Tunja indicó que por reparto le correspondió tramitar el proceso con CUI 150016-000132-2010-02927 seguido en contra de ULIESES (SIC) BERNAL FLECHAS siendo denunciante ROSALBA SARMIENTO DE GONZÁLEZ por la presunta comisión de los punibles de ABUSO DE CONFIANZA e INFIDELIDAD A LOS DEBERES PROFESIONALES. Expresa que el 30 de enero de 2017 el procesado radicó solicitud de preclusión, la cual se tramitó en audiencia del 22 de febrero de 2017, en la cual se hizo sustentación de la causal 1ª del artículo 332 del C.P.P (imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal) por prescripción de la acción y la caducidad de la querella, que resolvió de manera negativa, decisión que fue objeto de apelación y correspondió en segunda instancia al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja, que el 30 de marzo de 2017 la confirmó. Dice que ha respetado los derechos del actor, que ha cumplido con las formas del proceso, por ello pide que no se acceda al amparo deprecado. 2.3.
El abogado JUAN RICARDO CUELAR VARGAS, quien actuó como defensor de la víctima ROSALBA SARMIENTO, solicitó negar el amparo deprecado. Indica que su representada contrató al abogado BERNAL FLECHAS por la suma de $6´000.000, que pagó en su totalidad, y que en desarrollo de ese encargo el imputado le solicitó sumas de dinero para abonar a los acreedores, sin embargo, ante la demora en el trámite, ROSALBA SARMIENTO acudió al Juzgado en marzo de 2010 y así se enteró del actuar de su mandatario, al cual denunció. Aduce que el estudio realizado por el Juez Cuarto Penal Municipal de Tunja deja claro que no se están vulnerando los derechos del procesado, que explicó que los términos empiezan a contar cuando se conoce el delito por la víctima, es decir, después del día 02 de junio de 2010, y en ese entendido se presentó la querella dentro del término legal.
Menciona que su prohijada no tiene el conocimiento técnico de las cuestiones delegadas a su apoderado por tanto, ello era motivo suficiente para que solo conociera de la actuación irregular mucho tiempo después de que se estructuró. Pide denegar las prestensiones y agrega que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa para debatir la situación, pues hasta ahora se va a surtir la audiencia preparatoria. 2.4.
La Procuraduría 213 judicial penal de Tunja pidió denegar el amparo porque no vislumbra quebranto a los derechos del actor, por además, porque la acción de tutela no fue diseñada para reemplazar las herramientas ordinarias del proceso ni para desaparecer la distribución de competencias que el ordenamiento constitucional y legal han diseñado con absoluta claridad.
Dice que la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario, que se requiere el agotamiento de todo el mecanismo de defensa judicial y añade que debe decretarse su desvinculación, pues ninguna de sus actuaciones vulneró los derechos del actor. 2.5. La Fiscalía 26 local de Tunja acota que la señora ROSALBA SARMIENTO solo conoció la ocurrencia de los hechos hasta el día 17 de mayo de 2010 y lo denunció el día 29 de julio de 2010, por ende, al momento de la imputación la acción penal estaba vigente.
Dice que la acción carece de fundamento y por ello debe desestimarse. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante la sentencia referenciada, decidió conceder la dispensa constitucional del derecho fundamental invocado por el actor, y dispuso: “(…)
SEGUNDO. Dejar sin efecto parcialmente las providencias proferidas el 23 de febrero y el 30 de marzo de 2017 por los Juzgados Cuarto Penal Municipal y Segundo Penal del Circuito de Tunja, respectivamente, por medio de las cuales se negó la solicitud de preclusión invocada por ULISES BERNAL FLECHAS por imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal en cuanto corresponde al DELITO DE ABUSO DE CONFIANZA y en consecuencia ORDENAR se reponga la actuación (…)”, toda vez que luego de verificar el cumplimiento de los requisitos genericos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, se vislumbró que: (i) El asunto ostenta relevancia constitucional desde la perspectiva del debido proceso, la cual, en el presente asunto, se encuentra en discusión. (ii) La determinación dictada en primer grado por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Tunja, que dispuso no acceder a la solicitud de preclusión elevada por el actor, fue recurrida por su apoderado judicial, alzada que fue desatada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma urbe, quien confirmó la decisión. (iii) La celebración de la audiencia acusatoria, sin que se atendiera por parte del juez de conocimiento la ocurrencia del fenómeno de prescripción de la acción penal y/o la caducidad de la querella.
(iv) Permitir que el proceso siga adelante no solo mantendría el quebranto injustificado del derecho fundamental al debido proceso del demandante, sino que, además, ello significaría un enorme desgaste del aparato jurisdiccional, por cuanto en el evento de proferirse sentencia condenatoria en contra del actor, sería en sede de apelación o en el trámite del recurso extraordinario de casación, que podría restablecerse la citada prerrogativa constitucional.
(v) La observancia del requisito de inmediatez, ya que la decisión dictada en segunda instancia, por parte de la judicatura de conocimiento demandada, fue dictada el 30 de marzo hogaño y la promoción del accionamiento aconteció antes de transcurrir un mes a la presentación. (vi) El accionante expuso de forma nítida los hechos que originaron el desconocimiento de sus prebendas fundamentales.
(vii) Las providencias censuradas por el tutelante desconocieron el mandato legal establecido en el artículo 84 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el punible de Abuso de confianza, el cual señala que el término de prescripción de la acción penal para los delitos de ejecución instantánea comienza a contabilizarse desde el momento de su consumación, encontrándose determinado por el verbo rector y, en el caso presente, ello tuvo lugar cuando el actor presuntamente hizo suyas las sumas de dinero que fueron entregadas por la señora SARMIENTO DE GONZÁLEZ, desde el 11 de octubre de 2005 hasta el 2 de mayo de 2009, siendo la última fecha el límite de la realización delictiva que determina la contabilización del lapso para el mentado fenómeno, referente que fue tergiversado por los juzgadores de instancia al hacerlo recaer en un factor externo al tipo penal, esto es, cuando la víctima conozca la comisión del ilícito, lo que representa un claro defecto sustantivo que incidió negativamente en el derecho constitucional del actor.
(viii) En relación con la caducidad de la querella, frente a la mentada conducta punible, se evidenció que la misma no fue presentada de manera oportuna por la víctima, ya que la gestación del multicitado delito acaeció el 2 de mayo de 2009 y solo hasta el 29 de julio 2010, dos meses después del tiempo fijado en el artículo 73 de la ley 906 de 2004 para su presentación, promovió la denuncia contra el actor.
Finalmente, en relación con el punible de Infidelidad a los deberes profesionales, develó que la misma no se encontraba prescrita dado que la fecha de su consumación es el 10 de diciembre de 2009 –cuando la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja confirmó en segunda instancia la determinación proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de la misma ciudad mediante la cual se declaró el desistimiento tácito- y para la data en que se realizó la formulación de imputación al actor -7 de mayo de 2015- aún no se configuraba el aludido fenómeno ya que, acorde con el artículo 445 del Código Penal, la sanción máxima de prisión para dicho ilícito es de seis (6) años.
Lo mismo ocurre con la caducidad para promover la querella frente a la citada conducta punible, habida cuenta que la víctima conoció la mentada decisión solo hasta el 17 de mayo de 2010, es decir, cinco (5) meses con posterioridad a su emisión, formulando la denuncia el 29 de julio de 2010, lapso en que se encontraba habilitada para activar la acción penal, pues no había transcurrido un año para su promoción. DE LAS IMPUGNACIONES Fueron promovidas por el apoderado especial del accionante y por el defensor de la señora ROSALBA SARMIENTO DE GONZÁLEZ, en los siguientes términos: 1.
El representante de la victima manifestó su descontento con la sentencia confutada, refiriendo que las consideraciones consignadas por el a-quo resultan ilógicas, por cuanto, contrario a tales razonamientos, la apropiación de los dineros entregados por su prohijada al señor ULISES BERNAL FLECHAS se dio el día 17 de mayo de 2010, data para la cual ante las exigencias de la ciudadana SARMIENTO DE GONZÁLEZ, fue que se negó a realizar la devolución de los mismos, incumpliendo con la labor que le fue encomendada en virtud del contrato de mandato que suscribió con su apadrinada. 2.
Por su parte, el togado accionante afirmó que frente al ilícito de Infidelidad a los deberes profesionales endilgado a su prohijado, también operó la prescripción, ya que, atendiendo al inciso 3 del artículo 84 del Código de Penas, la contabilización del término para que ocurra el citado fenómeno en conductas omisivas, inicia cuando haya cesado el deber de actuar, luego, entonces, si su poderdante tenía la obligación de realizar la publicación ordenada a través de auto 16 de septiembre de 2008 por parte del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tunja, dentro de los 30 días siguientes a la notificación y tal desatención trajo como consecuencia la terminación de la causa por desistimiento tácito, la oportunidad máxima para proceder en tal sentido venció el 28 de octubre de la misma calenda, mas no en otro momento como fue expuesto por el a-quo, mutando con ello el referente para contar la multicitada sanción que se encuentra fijado por el verbo rector para, erradamente, hacerlo recaer en una condición externa del tipo penal, esto es, a la providencia dictada el 10 de diciembre de 2009 por el Tribunal Civil del referenciado municipio.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, de la cual esta Corporación es su superior funcional.
Ante la improcedencia de la solicitud de amparo elevada por el demandante, de manera anticipada la Corporación enuncia su decisión de revocar el fallo recurrido, con base en los siguientes argumentos: Bien es sabido que la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, por medio del cual se le ha confiado a los Jueces de la República la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido, de manera insistente, que este instrumento tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que se debe reiterar en el presente asunto, en el cual la demanda se dirige a resquebrajar la firmeza de las decisiones adoptadas por los entes judiciales demandados, conforme fue reseñado en precedencia. Excepcionalmente, esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal se actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas causales de procedibilidad, o cuando el mecanismo pertinente, previamente establecido, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el cual el amparo procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, se observa que la presente demanda está dirigida a cuestionar la providencia proferida el 30 de marzo hogaño por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja, consistente en confirmar la determinación dictada, en primer grado, por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de la misma urbe que negó la solicitud de preclusión de investigación incoada por el apoderado defensor del señor ULISES BERNAL FLECHAS, por cuanto se le endilga la presunta comisión de los punibles de Abuso de confianza e Infidelidad a los deberes profesionales.
Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que gobierna esta acción pública, encuentra la Sala que la petición constitucional deviene en improcedente, si se tiene en cuenta que éste mecanismo no configura una instancia adicional del proceso penal, ni está instaurada como una sede a la que se acude como última opción cuando los resultados, después de surtirse el trámite ordinario, han sido del desagrado de una de las partes, de ahí que se afirme que esta herramienta no es un recurso adicional o complementario.
Así mismo debe recordar la Sala que el juez de tutela no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados al juez natural y en especial cuando la injerencia tiene que ver con el modo en el que valora el tema a su cargo[footnoteRef:2], interpreta y aplica la normatividad, lo contrario sería quebrantar la autonomía e independencia judicial. [2: En este caso con la prescripción y el término de caducidad para la querella en relación con las conductas investigadas.] No puede olvidarse que solo, excepcionalmente, cuando las providencias se apartan abruptamente del ordenamiento jurídico y resuelven con arbitrariedad o capricho, o es producto de negligencia extrema, es que se habilita esa intervención. En el caso sub examine es patente que la decisión atacada por el accionante fue motivada por el ente judicial demandado, en ejercicio de su autonomía y de cara a la normatividad que rige la materia.
Siendo así, tal argumentación no compete, en principio, controvertirla al juez de tutela, mucho menos cuando ella no se refleja como producto de la arbitrariedad o capricho que permita descalificarla, sino, por el contrario, responde a la interpretación razonable de las disposiciones jurídicas. Por ello, tal y como acontece en el presente caso, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario; en ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una acción de tutela encubre una censura: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.
Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos[footnoteRef:3]. [3: MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475.] Y en este asunto, resulta diáfano que los anteriores elementos se presentan a cabalidad, pues el demandante pretende que, mediante está especial acción, sea revocada la decisión emitida por el despacho accionado, se valoren los argumentos que sopesó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Tunja y se decrete la prescripción de la acción penal y la caducidad de la querella en relación con los delitos de Abuso de confianza e Infidelidad a los deberes profesionales enrostrados al actor, lo cual implicaría una nueva revisión de instancia, en la que el juez de tutela se alejaría de su rol constitucional para entrar a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria, como erradamente lo realizó el a-quo.
En ese sentido, lo pretendido por el apoderado especial del ciudadano ULISES BERNAL FLECHAS resulta improcedente, toda vez que desconoce la órbita de competencia del juzgador de tutela frente a providencias judiciales, en la cual debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que el litigante vencido en juicio pueda tener respecto a los razonables criterios expuestos por la justicia ordinaria, máxime cuando en la providencia atacada, fueron expuestos, suficientemente, los motivos por los cuales consideraba que las conductas endilgadas al demandante, no había operado el fenómeno de la prescripción, como tampoco la caducidad para promover la querella, lo cual fundamentó de la siguiente forma: (…) (v).
Del presente caso y su solución. Desde ahora debe señalarse que la decisión apelada será confirmada en su integridad. No obstante, deben efectuarse las siguientes precisiones: Como primera medida y con respecto a la fecha que se debe tener en cuenta para comenzar a contar el término de prescripción de la acción penal, efectivamente le asiste razón a la señora Juez de Primera Instancia, cuando determinó que para el delito de Infidelidad a los deberes profesionales, este término se debe contar a partir de la fecha en que el Tribunal Superior de Tunja, en decisión de segunda instancia confirmó la decisión de decretar el desistimiento tácito del proceso concordatario iniciado por el implicado a nombre de sus mandantes judiciales, esto es el 10 de Diciembre de 2009, ello por en cuanto, efectivamente con esa providencia queda ejecutoriada la decisión, sin que a partir de ella se pueda hacer algo para revivir el proceso, momento en el cual, el mandatario causó el perjuicio a sus poderdantes.
Sin embargo la defensa técnica y material alega que ese término no podía estar suspendido en el tiempo hasta que el Tribunal resolviera, por lo que se le aclara al recurrente que las providencias cobran ejecutoria cuando, no se interponen recursos contra las mismas, o cuando una vez interpuestos ya se agotan las instancias, antes no, por lo que, y en gracia de discusión, si el Tribunal hubiese revocado la decisión, el proceso hubiera seguido vigente, y tal vez, el procesado hubiese podido llevarlo a feliz término; sin embargo como eso no ocurrió, se configuró la conducta punible de Infidelidad de los deberes profesionales en la fecha que la segunda instancia resolvió sobre el desistimiento tácito que declaró el Juez Civil del Circuito.
Con respecto al punible de Abuso de Confianza, esta conducta tiene como verbo rector el de apropiarse en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslaticio de dominio, lo cual haría pensar que efectivamente el momento de tener en cuenta para el término prescriptivo, serían las fechas en que se apropió de los dineros entregados por los mandantes, como lo quiere hacer ver el recurrente, o la fecha en que la señora SARMIENTO DE GONZÁLEZ, le envió la comunicación a su abogado, para la devolución de los dineros, como lo argumentó la primera instancia; sin embargo la conducta punible se constituye cuando la víctima, para este caso los poderdantes, se enteran de que los dineros entregados para ir subsanando las obligaciones, nunca fueron entregados a sus acreedores y fueron apropiados por el apoderado judicial, que habían contratado para adelantar el proceso concordatario, esto es el 17 de Mayo de 2010, pues debido a la confianza depositada en su abogado, y a las mentiras que éste les expresaba, sus víctimas no se habían sentido abusadas en su confianza, por lo tanto la conducta delictiva no se había configurado, se configura al momento de que los mandantes tienen conocimiento del ilícito del cual fueron víctimas.
Tomando en cuenta las dos fecha, ya reseñadas, 10 de Diciembre de 2009 y 17 de Mayo de 2010, y la fecha de imputación de los dos delitos, 07 de Mayo de 2015, se comprueba que efectivamente y como lo expresó la señora Fiscal, no han transcurrido más de seis (6) años, que es la pena máxima que tienen los dos punibles, para deprecar una preclusión por prescripción de la acción penal.
Es por ello que, teniendo claras las fechas y momentos prescriptivos, no es de recibo el argumento de que se debe tener en cuenta la fecha de cada uno de los pagos realizados por los mandantes a su abogado, ni mucho menos su cuantía, para determinar el término prescriptivo, como lo deprecó el solicitante de la preclusión. Como segunda medida, y respecto del querellante legítimo, muy bien lo argumentó la Juez Cuarto Penal Municipal de Tunja, cuando manifestó que la señora SARMIENTO DE GONZÁLEZ suscribió el contrato de prestación de servicios con el profesional del derecho con miras a obtener una gestión y que esa gestión, en su sentir, no se dio, por lo tanto sí es víctima, entonces, sí está legitimada a peticionar la acción de la justicia en procura de sus derechos, pues el artículo 71 de la Ley 906 de 2004, nos habla de que la querella debe ser presentada por el sujeto pasivo del delito, más no consagra que debe ser presentada por todos los sujetos pasivos del delito, por lo tanto, que el señor esposo de la querellante, FRANCISCO EDUARDO GONZÁLEZ, no esté firmando la querella, no genera en ningún momento querellante ilegítimo, argumento del implicado sin soporte jurídico, que se desechará, al igual que muy acertadamente lo hizo la primera instancia. Finalmente y atinente a la caducidad de la querella, debemos decir que basados en los argumentos anteriores, sobre la fecha en que los esposos GONZÁLEZ tuvieron conocimiento de los ilícitos de los cuales habían sido víctimas, 17 de Mayo de 2010 y la fecha de presentación de la denuncia 29 de Julio de 2010, no habían transcurrido sino dos (2) meses y doce (12) días, por lo que no habían sobrepasado el tiempo máximo de seis (6) meses para su interposición. Ahora bien, otro motivo de disenso del recurrente es que no se demostró la fuerza mayor o el caso fortuito, para poder interponer la querella dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión del delito, debe decirse que es de total recibo, para este despacho, la posición de la primera instancia, en cuanto que si bien es cierto no se demostraron ninguna de estas dos circunstancias, también lo es que las víctimas no tenían por qué saber que la gestión encomendada a su apoderado de confianza no se estaba siendo adelantada, que el dinero que le estaban entregando no estaba siendo utilizado para el fin que se entregaba -que era el de ir haciendo abonos a los acreedores-, que no se había hecho la publicación que ordenaba el despacho hacer, que en cuatro (4) años no se había hecho ningún trámite para continuar con el desarrollo normal del proceso, que el Juzgado había requerido a la parte actora en dos ocasiones, so pena de declarar el desistimiento tácito, como efectivamente lo hizo, pues la formación profesional y el conocimiento de la labor a desempeñar lo tenía el señor abogado contratado para representarlos en el proceso concordatario que se pretendía; no podían ellos tan siquiera imaginarse que, por tantos años, estaban siendo engañados por la persona en la que precisamente depositaron su confianza, pues su desconocimiento de la ley procedimental civil no les permitió conocer que estaban siendo objeto de artificios por parte de su abogado de confianza.
(…) Dichas consideraciones que, sin duda alguna, corresponden a la evaluación del funcionario en cuestión bajo el principio de la libre formación del convencimiento, hacen que la decisión censurada sea respetable e inmutable por el sendero de éste accionamiento, aunque el recurrente estime lo contrario. Si se admitiera que el Juez de tutela puede verificar la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios de instancia, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio contenidos en el artículo 29 Superior.
Criterio que se acompasa con el razonamiento expuesto por esta Corporación en la sentencia CSJ STP, 25 Oct. 2016, Rad. 15322, al interior de la cual se resolvió un tema de similar factura al que en esta ocasión, es objeto del presente estudio y en el que se indicó lo siguiente: (…) De otro lado y abundando en razones que hacen improcedente el amparo solicitado, es preciso señalar que si bien ha sostenido esta Sala de tiempo atrás que la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso-, incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, más en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Bajo ese contexto, no todo conflicto sobre la aplicación del derecho a un caso concreto entraña un problema de tipo constitucional.
Si ello fuera así, simplemente no se necesitarían jueces especializados en asuntos ordinarios y todas las competencias se concentrarían en el juez de tutela. Las implicaciones de una tal concepción serían desastrosas para el sistema que, sin lugar a dudas, pronto colapsaría. Sería ese el momento en que se alzarían voces para exigir la presencia de jueces especializados con el fin de atender, dentro de procesos más mesurados y extendidos, con mayor posibilidad de espacio y mejor ejercicio del derecho de contradicción, debates que entrañan la aplicación de normas igualmente especiales.
De manera que, quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales debe especificar las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial -artículo 228 de la Constitución Política- configuran una decisión que en realidad sólo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.
(…) (Subrayadas por fuera de texto). Empero, aunado a lo anterior, debe señalarse que mientras la actuación que se tramita en contra del señor ULISES BERNAL FLECHAS se encuentre en curso, cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario y no en otro, porque de lo contrario todas las decisiones o actuaciones provisionales que allí se tomen estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.
Debe recordarse, que la actuación seguida contra el demandante, apenas surte la fase de acusación, como lo informó el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Tunja, circunstancia que permite inferir que en desarrollo de dicho proceso, se podrán emplear los esfuerzos en demostrar lo que aquí se afirma, de manera específica, la prescripción y caducidad de la querella frente a la conducta investigada, tesis que de ser procedente por consultar la realidad procesal, permitirá que los jueces individuales o corporativos, en el ejercicio autónomo e independiente de las funciones que les señalan la Constitución y la ley, profieran la decisión que en derecho corresponda; más no se puede pretender obtener dicho pronunciamiento a través del juez de tutela, quien no puede desbordar sus atribuciones para interferir en las labores propias de otras jurisdicciones (CSJ STP, 7 Jun. 2016, Rad. 84392).
Frente a este particular, la Corte Constitucional ha manifestado: (…) la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela[footnoteRef:4]. [4: CC T-1343/01.] Siendo así, la Sala revocará el fallo impugnado y en su lugar, denegará, por improcedente, el amparo invocado, conforme las razones expuestas en la parte motiva de este proveido.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado por los motivos ofrecidos en esta providencia.
SEGUNDO: NO TUTELAR la garantía fundamental deprecada por el ciudadano ULISES BERNAL FLECHAS, actuando mediante apoderado especial.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 21