Tutela de 1ª instancia nº 92712 José Omar Cedano CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP9756-2017 Radicación n° 92712 Acta 215. Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el ciudadano JOSÉ OMAR CEDANO contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, trámite al que fueron vinculados el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado, con sede en la capital del Departamento del Tolima, y la Fiscalía 97 Especializada de Bogotá, adscrita a la Dirección Nacional contra el Crimen Organizado, así como las partes y demás sujetos intervinientes dentro del proceso penal radicado con el n° 73001-60-00-000-2015-00153-80419.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se tiene que el 20 de agosto de 2014, ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo audiencia de legalización de allanamiento e incautación de elementos, legalización de captura y formulación de imputación al ciudadano JOSÉ OMAR CEDANO, por la presunta comisión de los delitos de Concierto para delinquir agravado, Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, al paso que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, según solicitud deprecada por la Fiscalía General de la Nación. El 15 de diciembre de la idéntica anualidad la Fiscalía 97 Especializada, adscrita a la Dirección Nacional contra el Crimen Organizado, presentó escrito de acusación en el que dio cuenta de los hechos jurídicamente relevantes y atribuidos al procesado, hoy accionante.

Posteriormente, el 17 de abril de 2015 el ente investigador allegó acta de preacuerdo suscrita por el actor y su abogada, correspondiéndole el conocimiento, por reparto, al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la capital del Departamento del Tolima, quien decidió aprobarlo el 26 de mayo de 2016, motivo por el cual condenó al ciudadano JOSÉ OMAR CEDANO a la pena principal de 99 meses de prisión y multa de 1400 SMLMV, al ser penalmente responsable de los punibles descritos en precedencia, sentencia que fue apelada por la defensa al estar inconforme con el quantum punitivo, siendo confirmada, el 19 de abril de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. El suplicante se duele del suceso de haber sido sancionado por el ilícito de Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, por cuanto, en su criterio, tal conducta, a pesar de que estuvo contenida en la acusación, no le fue imputada, con lo cual estima lesionada su garantía fundamental al debido proceso, en atención a que fue desconocido el principio de la congruencia, aunado a que, supuestamente, la Fiscalía cometió similar omisión con su compañero de causa criminal y, por ende, no fue sancionado por dicho reato.

II. PRETENSIONES La parte demandante solicita le tutelen los derechos fundamentales reclamados y, en consecuencia, se deje sin efectos la providencia proferida por el ad quem, con el propósito que no le sea enrostrado el crimen que se omitió imputarle. III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué y la Fiscalía 97 Especializada de Bogotá, adscrita a la Dirección Nacional contra el Crimen Organizado, informaron el trámite del proceso penal adelantado en contra del demandante.

El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la capital del Departamento del Tolima afirmó que al ciudadano JOSÉ OMAR CEDANO, en la audiencia preliminar celebrada el 20 de agosto de 2014, sí le fue imputado el delito de Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas en situación de flagrancia (en el record 56:08), por el cual fue acusado en concurso heterogéneo con los punibles de Concierto para delinquir agravado y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Añadió que al compañero de causa criminal del suplicante no le fue imputado el reato del que se duele, pero en la etapa posterior sí fue incluido por el Delegado del ente investigador, situación que no fue objeto de reparo por la defensa, pues, también aceptó los cargos. Los demás sujetos vinculados a este asunto constitucional no rindieron informe, pese a la debida notificación surtida.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. Ante la evidente improcedencia de la solicitud de amparo elevada por el demandante, la Corporación, de manera anticipada, enuncia su decisión de negarla con base en los siguientes argumentos: La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.

En efecto, el carácter residual de la acción de amparo impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías constitucionales. Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste fenezca, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos.

Al examinar el contenido del libelo introductorio, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, al instante de confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la capital del Departamento del Tolima, al interior del trámite que dio origen a este asunto constitucional, lesionó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del accionante, en atención a que, presuntamente, fue condenado por un delito que, a pesar de estar contenido en el escrito de acusación, no le fue imputado en la correspondiente audiencia preliminar (Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas), aunado a que, supuestamente, el ente acusador cometió la misma omisión con su compañero de causa criminal y, por ende, no fue sancionado por dicho reato.

En ese orden de ideas, se sostiene que no es posible conceder el amparo solicitado por el ciudadano JOSÉ OMAR CEDANO, puesto que incumplió la condición de procedibilidad de la demanda de tutela: emplear el mecanismo de apelación para esos fines y, eventualmente, el instrumento extraordinario de la casación, con el objeto de salvaguardar sus intereses, contra la determinación de primer grado cuestionada.

En efecto, sin justificación alguna el accionante dejó de activar los aludidos medios de defensa que tenía a su alcance, en aras de refutar la referida decisión y obtener, por esa vía, el estudio de fondo de su caso hasta llegar, incluso, a la máxima autoridad judicial en materia penal. Por intermedio de dichos instrumentos, que se ofrecen adecuados, pudo el memorialista propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para lograr lo deseado (CC T-480-2011).

Acreditada, entonces, la posibilidad que ostentaba el peticionario para poner de presente sus desavenencias, a través de los aludidos mecanismos, resulta contrario a la naturaleza residual de este diligenciamiento concederse las pretensiones planteadas en libelo introductorio, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando feneció la oportunidad para la interposición de esos recursos, al punto que el correspondiente juez ejecutor está vigilando la pena.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo deprecado por el ciudadano JOSÉ OMAR CEDANO, por los motivos ofrecidos.

SEGUNDO: REMITIR el expediente, en el evento que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional para su revisión.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9