Tutela de 1ª instancia n. º 92816 Germán Barriga Garavito, en calidad de representante legal del Banco Comercial AV Villas S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP9754-2017 Radicación n° 92816 Acta 215. Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017).

VISTOS Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el ciudadano GERMÁN BARRIGA GARAVITO, en calidad de representante legal del Banco Comercial AV Villas S.A., contra la Fiscalía 61 Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y «Funciones de la Fiscalía General de la Nación», trámite al que fueron vinculadas las partes y demás sujetos intervinientes dentro de la investigación rotulada con el número 1120370.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se tiene que el Banco Comercial AV Villas S.A. presentó denuncia penal contra la señora Ana Isabel Bernal Martínez, por la presunta comisión del delito de Invasión de tierras y edificios, cuyo conocimiento correspondió a la Fiscalía 96 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, quien, el 6 de septiembre de 2016, procedió a calificar el mérito sumarial con resolución de acusación en contra de la sindicada, como coautora responsable del ilícito descrito.

Tal determinación fue apelada por la defensa y revocada, el 29 de diciembre de 2016, por la Fiscalía 61 Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al paso que decidió precluir la investigación, por cuanto descartó la configuración de uno de los elementos que estructuran el tipo objetivo (la intención de obtener para sí o para un tercero un provecho ilícito), tornándose atípica la conducta.

La entidad suplicante del amparo se queja porque, en su criterio, la última decisión judicial en comento constituye «vía de hecho», debido a que la denunciada, en virtud de un negocio jurídico fraudulento (contrato de promesa de compraventa) celebrado con otra persona (Luis Yair Castrillón Castrillón) que se hizo pasar por abogado del ente accionante, sin serlo, está usufructuando el inmueble que fue objeto de pleito, y el Delegado del órgano acusador de segundo grado, a pesar de tener conocimiento de esa situación, dejó de ordenar la cancelación de ese documento, con la consiguiente entrega material del referido predio a su legítimo propietario.

II. PRETENSIONES La parte accionante solicita (i) le tutelen las prerrogativas elementales deprecadas, y (ii) se ordene a la autoridad accionada que disponga el «restablecimiento del derecho y la reparación integral a la víctima», mediante la «cancelación del contrato de promesa de compraventa celebrado entre el ciudadano Luis Yair Castrillón Castrillón como prometiente vendedor y la señora Ana Isabel Bernal Martínez como prometiente compradora, con la consiguiente entrega material del inmueble a su legítimo propietario, el Banco Comercial AV Villas S.A. por parte de la persona que ingresó al mismo ostentando el contrario espurio, según lo confesó en el momento de instaurar una denuncia penal contra del ciudadano Luis Yair Castrillón Castrillón por la presunta comisión del delito de estafa».

III. INFORMES DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y DEMÁS SUJETOS VINCULADOS La Fiscalía 61 Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, además de narrar las etapas surtidas al interior de la investigación que dio origen a este accionamiento, en su correspondiente competencia, solicitó la declaratoria de improcedencia de este amparo al estimar que la decisión cuestionada está acorde con los hechos investigados, la Constitución Nacional, las leyes sustantivas adjetivas.

Motivo por el cual afirmó, categóricamente, la ausencia de vulneración de garantías fundamentales. Los demás entes vinculados no emitieron informe, pese a que fueron enterados del diligenciamiento. CONSIDERACIONES Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para resolver este asunto en primera instancia, por cuanto el procedimiento involucra a la Fiscalía 61 Delegada ante la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. La jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de esta acción constitucional, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a dicho instituto.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste fenezca, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En el asunto bajo estudio, el problema jurídico se contrae en determinar si la Fiscalía 61 Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lesionó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del Banco Comercial AV Villas S.A., en atención a que, presuntamente, en la decisión cuestionada dejó de pronunciarse sobre el «restablecimiento del derecho y la reparación integral a la víctima», pues, en criterio de la demandante, omitió cancelar el aludido contrato de promesa de compraventa que, supuestamente, es espurio y, consiguientemente, ordenar la entrega material del inmueble objeto de discusión al legítimo propietario.

En ese orden de ideas, se sostiene que no es posible conceder el amparo solicitado por la entidad accionante, puesto que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela consistente en: (i) Emplear el recurso de reposición y, subsidiariamente, apelación, para la salvaguarda de sus intereses, contra la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 96 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de esta urbe.

(ii) Interponer el instrumento de la adición frente a la determinación cuestionada, con el objeto de provocar el pronunciamiento deseado. (iii) Pedir el restablecimiento del derecho, al instante de constituirse como parte civil dentro de la investigación penal que dio origen a este diligenciamiento, con la misma finalidad, y (iv) Adelantar la acción reivindicatoria ante la jurisdicción ordinaria civil contra la poseedora no propietaria del predio en litigio, con el propósito de adquirirlo materialmente.

En efecto, sin justificación alguna, el Banco Comercial AV Villas S.A. dejó de activar los aludidos medios de defensa que tenía a su alcance, en aras de obtener, por cualquiera de esas vías, el estudio de fondo de su caso. Por intermedio de dichos instrumentos, que se ofrecen adecuados, pudo la memorialista propiciar una decisión al interior del cauce natural del diligenciamiento e, incluso, ante la jurisdicción ordinaria civil, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para lograr lo pretendido (CC T-480-2011).

Así las cosas, la entidad suplicante no puede valerse ahora de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando feneció el término para la interposición de los señalados instrumentos de defensa, pues, la determinación atacada, según el informe rendido por la Fiscalía accionada, ha cobrado firmeza.

Por tanto, se negará el amparo reclamado, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo deprecado por el ciudadano GERMÁN BARRIGA GARAVITO, en calidad de representante legal del Banco Comercial AV Villas S.A.

SEGUNDO: REMITIR el expediente, en caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9