IMPUGNACIÓN Rad. 92685 LUIS GUILLERMO MOLINA RAMÍREZ, a través de apoderado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP9746-2017 Radicación n.° 92685 (Aprobación Acta No. 213) Bogotá. D.C., cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala la impugnación interpuesta por LUIS GUILLERMO MOLINA RAMÍREZ, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 2 de mayo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante el cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Policía Nacional y el Jefe de Área de Asuntos Disciplinarios de la Policía Metropolitana de Cartagena.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: 1. Narran los hechos de la tutela, que el señor Luis Guillermo Molina Ramírez es miembro activo de la Policía Nacional, donde ha prestado más de 20 años de servicio en el grado de intendente, excelente hoja de vida y desde el año 2011 se desempeña en el cargo de sustanciador en la oficina de Control Disciplinario de la Policía Metropolitana de Cartagena. 2.

Refiere el accionante, que el capitán Edwin Cruz Jiménez en su calidad de Jefe de Oficina de Control Disciplinario de la entidad accionada, en los primeros días del año 2016 le hizo una propuesta que iba en contra de sus principios y ética profesional, razón por la cual se negó a aceptarla. 3. Expone el demandante, que ante la negativa, el capitán Edwin Orlando Cruz Jiménez empezó persecución contra él, generando afectación en su folio de vida, por ello realizó las respectivas reclamaciones sujetándose a lo señalado en el artículo 52 del Decreto 1800 de 2000, no obstante siguió la persecución, amenazas de desvinculación y apertura de investigación disciplinaria por supuestos hechos de situaciones irregulares en las que estaba implicado. 4.

Señala el accionante, que el 17 de marzo de 2017 acudió ante la Procuraduría Regional de Bolívar con el fin de dejar plasmado la queja de persecución laboral a la cual venía sometida, sin embargo la Dirección General de la Policía Nacional realizó el traslado del accionante. 5. Por último, afirma el demandante que tiene tres hijos menores y que esta violación a sus derechos afecta de manera repentina a su hogar.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena denegó, por improcedente, la protección deprecada. Precisó que existen mecanismos de defensa judicial idóneos para cuestionar la legalidad del acto administrativo que dispuso su traslado, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que descarta el presupuesto de subsidiariedad.

Indicó que no se está ante un perjuicio irremediable, pues el accionante no logró acreditar la urgencia, gravedad e inminencia exigidas en estos casos. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante disintió de lo resuelto por el a quo porque se efectuó un análisis formal y objetivo de la problemática planteada, sin tener en cuenta que la orden de traslado de la Policía Metropolitana de Cartagena, a la de Bogotá, constituye una represalia por las varias quejas que su asistido ha presentado contra el Jefe de la Oficina de Asuntos Disciplinarios, Capitán EDWIN ORLANDO CRUZ JIIMÉNEZ.

El recurrente aseguró que el último funcionario, al descorrer el traslado del libelo tutelar, hábilmente no mencionó que durante el año 2016, LUIS GUILLERMO MOLINA RAMÍREZ estuvo incapacitado cerca de 6 meses, debido a una afección en su rodilla, razón por la cual «tuvo que dejar todos sus procesos a órdenes del señor Capitán, quien debió resolverlos», luego no existe justificación para que fuera cambiado de unidad laboral y de ciudad.

Relató que su representado fue reubicado en un Centro de Atención Inmediata, sin atender a su perfil profesional y estado de salud, por cuanto «presenta una disminución para laborar del 52 %, en estado de invalidez y con una reciente operación de rodillas», que le impide «desarrollar turnos nocturnos y no puede estar mucho tiempo de pie».

Por otra parte, en escrito complementario, LUIS GUILLERMO MOLINA RAMÍREZ sostuvo que existen restricciones constitucionales al ejercicio del ius variandi, entre ellas, que el mismo no puede desconocer derechos fundamentales, concretamente, su bienestar, en tanto padece de diabetes mellitus, hipoacusia bilateral, disminución de la agudeza visual, estrés postraumático y gastritis, además sufrió un accidente que le generó lesión en el hueso subcondral de la rodilla derecha, motivo por el cual tuvo que ser intervenido quirúrgicamente y le generó una incapacidad de 4 meses y otras parciales, lo cual «me causa un deterioro total de mi estado de salud, lo cual se vio reflejado en sus resultados laborales como sustanciador de procesos disciplinarios, para el año 2016».

Insistió en que debido a los inconvenientes presentados con el Jefe de la Oficina de Asuntos Disciplinarios, en una semana fue trasladado de la Oficina de Control Disciplinario Interno de Cartagena, a la Policía Metropolitana de Cartagena, en condiciones laborales no acordes con su capacidad física y patologías. Informó que ante tal panorama «he solicitado de forma urgente y comedida al señor Director de la Policía Nacional, su valiosa colaboración en el sentido de que disponga el llamamiento a calificar servicios del suscrito» e, igualmente, puso en consideración del Comité de Gestión Humana de la Policía Nacional su situación, «con el objeto de que se emita un concepto acerca de mi realidad laboral, exhortando a este ente desde ya la derogación de mi traslado».

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus garantías fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulneradas o amenazadas por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.

El «ius variandi» ha sido definido como «la potestad del patrono en ejercicio de su poder subordinante para alterar las condiciones en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo de sus empleados». No obstante, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en virtud de los artículos 25 y 32 superiores, la posibilidad de determinar las características de la labor no es absoluta, pues debe sujetarse a los parámetros constitucionales y legales, sin alterar las condiciones dignas y justas en las que los empleados realizan sus labores.

De la misma forma, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para cuestionar las decisiones de las entidades públicas relacionadas con el traslado de sus funcionarios, puesto que se trata de actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, de manera excepcional, cuando el juez evidencie que la decisión fue adoptada de forma arbitraria y que ello además, amenaza o viola los derechos fundamentales del destinatario de la medida, debe intervenir para analizar la corrección de la orden de traslado.

Así, la jurisprudencia constitucional ha venido fijando ciertas reglas que indican en qué casos se cumplen dichas situaciones, concretamente, cuando el «traslado (i) le genere al trabajador serios problemas de salud; (ii) ponga en peligro su vida o integridad o las de su familia; (iii) incida gravemente en el estado de salud de familiares que dependan de él; o (iv) se rompa de manera definitiva el núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o circunstancias superables».

En cada caso le corresponderá al interesado acreditar la ocurrencia de alguno de estos supuestos. Análisis del caso concreto 1. Con fundamento en el aspecto fáctico demarcado en la demanda de tutela, es claro que el asunto a dilucidar por la Sala gira en torno a una de las manifestaciones del «ius variandi» por parte de la Policía Nacional, concretamente, la modificación del factor territorial para la prestación del servicio por parte del accionante.

Ello en razón a que a través de la Orden Administrativa de Personal 1-058 del 24 de marzo de 2017, proferida por el Director General, se ordenó el traslado de LUIS GUILLERMO MOLINA RAMÍREZ de la Oficina de Control Disciplinario Interno, a la Policía Metropolitana de Cartagena y, después, mediante OAP 1-068 del 7 de abril de 2017, se dispuso que ejerciera su labor para la Policía Metropolitana de Bogotá. 2.

Las circunstancias expuestas por el libelista no tienen la entidad suficiente para concluir que los cuestionados traslados violan sus derechos fundamentales o los de su núcleo familiar. A esta determinación se llega a partir de las siguientes consideraciones: 2.1. En primer lugar, atendiendo la naturaleza global y flexible de la planta de personal al servicio de la Policía Nacional, se advierte que la decisión de transferir al peticionario, inicialmente, de la Oficina de Control Disciplinario Interno, a la Policía Metropolitana de Cartagena, no es arbitraria, pues se funda en razones válidas del servicio.

De acuerdo con la información suministrada por EDWIN ORLANDO CRUZ JIMÉNEZ, Capitán Abogado, Jefe de la Oficina Control Disciplinario Interno de Cartagena, la aludida decisión administrativa obedeció a los resultados de la evaluación de desempeño realizada en octubre de 2016, según la cual el hoy demandante, que para el momento se desempeñaba como sustanciador de la mencionada dependencia, «había evacuado solamente un total de cuatro procesos (-04-) en diez meses, de los cuales fueron 02 multas, 01 suspensión y 01 archivo, sin mayor rendimiento a la fecha, es decir que a esa época ya debía haber evacuado cincuenta (-50-) procesos y solamente desarrolló y llevó a término cuatro (-04-), lo que no corresponde ni siquiera a la mitad ni al diez por ciento de su compromiso pues su rendimiento equivalió a un ocho (08 %)…; incumpliendo palmariamente su compromiso con la sociedad, con la oficina y con la Policía Nacional en aplicar la justicia disciplinaria para mejorar el servicio de Policía en la ciudad de Cartagena».

El accionado destacó que además del «bajo rendimiento», concurrieron otros factores que fueron determinantes para disponer el traslado de LUIS GUILLERMO MOLINA RAMÍREZ; a saber, la investigación disciplinaria MECAR-2017-5 que se adelanta en su contra, con base en la declaración de «un investigado que… lo acusa de presuntamente haberle solicitado por interpuesta persona $200.000 pesos m/cte., para archivarle un proceso disciplinario, a ello se le suma su negativa a presentar la prueba de confiabilidad y transparencia en el polígrafo; que fue investigado por la Fiscalía General de la Nación por el delito de lesiones personales y abuso de autoridad mediante noticia criminal SPOA 080016001257201202713, de igual forma registros en su formulario de seguimiento por… llegadas tarde al servicio que han ordenado, no solamente al jefe de la oficina sino otros funcionarios… y que ha generado un liderazgo negativo, al reunir a todo el personal en la oficina sin orden de la jefatura y manifestar que todo el personal estaba inconforme con la asignación de las vacaciones y permisos, siendo que estos periodos se asignan por sistema desde el nivel central en Bogotá…» 2.1.1.

Posteriormente, el comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena, Brigadier General LUIS HUMBERTO PÓVEDA ZAPATA, comunicó al Director de Talento Humano, lo siguiente: … me dirijo a mi General con el fin de solicitar su valiosa colaboración en el sentido de estudiar la posibilidad y ordenar a quien corresponda que el mencionado funcionario sea trasladado de esta Unidad policial para brindar mayor efectividad en las investigaciones que por estos hechos se adelantan.

Es de anotar mi General que en la actualidad se adelanta investigación Disciplinaria con radicado SIJUR No. MECAR-2017-5, de la cual fueron compulsadas copias a la justicia Penal Militar. De acuerdo con lo anterior, el Jefe de Área de Procedimientos de Personal, mediante oficio S-2017-008659 APROP-GRUTR 3.1 del 30 de marzo de 2017, propuso a la Dirección de Talento Humano, transferir a LUIS GUILLERMO MOLINA RAMÍREZ de la Policía Metropolitana de Cartagena, a la Policía Metropolitana de Bogotá (MEBOG), al Departamento de Policía de Norte de Santander (DENOR) o al Departamento de Policía de Nariño (DENAR).

Luego de ser evaluadas las opciones, finalmente fue enviado a prestar servicio a la primera. 2.2. Recuérdese que cuando se trata de plantas globales y flexibles, como es el caso de la Policía Nacional, se tiene una discrecionalidad más amplia al momento de valorar las circunstancias para ordenar traslados de una ciudad a otra, en cumplimiento de los principios que orientan la función pública.

De esta manera, la estabilidad de quienes trabajan en instituciones con esa característica es menor a la de aquellos que lo hacen en otro tipo de entidad, pues razones de interés general justifican un tratamiento distinto. Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó: La planta de personal global y flexible tiene por fin garantizarle a la administración pública mayor capacidad de manejo de su planta de funcionarios, con el objeto de atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera más eficiente con las funciones que le corresponden.

Este es, pues, un punto en el que existe tensión entre el interés general y los deberes del Estado, y los derechos de los trabajadores. Sin embargo, no es claro que el establecimiento de una planta global afecte el núcleo esencial de la estabilidad y los derechos de los trabajadores, ya que éstos siguen gozando de ellos, pero en una forma tal que se armonizan con el interés de elevar la eficiencia de la administración. En lo concerniente a la naturaleza de los estamentos militares y de policía, de cara al ejercicio del ius variandi, dicha Corporación, en providencia CC T-615/92, precisó: Como se observa, el esquema dentro del cual se producen esos movimientos de personal no obedece a los mismos criterios ni tiene las mismas características del aplicable en las empresas privadas o en otras instituciones del Estado.

Requiere cierto margen de discrecionalidad de quienes dirigen el cuerpo policial y una inmediata disponibilidad de su personal, aunque desde luego el poder correspondiente tampoco puede considerarse omnímodo sino que, como toda atribución discrecional, exige una orientación razonable y un ejercicio ajustado a los fines que persigue. 2.3.

La Sala observa que las cuestionadas órdenes administrativas encuentran sustento en las facultades conferidas por el Decreto-Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, según el cual los servidores de la Policía Nacional pueden ser trasladados por necesidades del servicio. A su vez, la citada normativa dispone que «para definir la ubicación laboral a nivel nacional por solicitud propia de la autoridad competente tendrá un comité asesor, conformado de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución No. 02551 del 15 de octubre de 2002, o podrá el Director General de la Policía Nacional ordenar los traslados del personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes y No Uniformados con base en la propuesta presentada por el Director de Recursos Humanos».

En el caso concreto, ocurrió que, precisamente, a raíz de la propuesta efectuada por el último y, una vez sopesadas las ventajas de las unidades policiales a las cuales podía ser transferido el accionante, esto es, MEBOG, DENOR o DENAR, se optó por la Policía Metropolitana de Bogotá, toda vez que «se encuentra ubicada en un lugar geográfico de fácil acceso y que éste facilitaría la reubicación de su núcleo familiar si así lo desea el policial».

Desde esa perspectiva, no se vislumbra, prima facie, que la reasignación de LUIS GUILLERMO MOLINA RAMÍREZ al servicio de la MEBOG, constituya un acto arbitrario y vindicativo, originado en los inconvenientes que supuestamente ha tenido con el Jefe de la Oficina de Asuntos Disciplinarios, por el contrario, dicha determinación obedeció a que la institución, en aras de optimizar la prestación del servicio, dados los resultados de la evaluación de desempeño, aunado al interés de preservar el adecuado desarrollo de las investigaciones disciplinarias que se siguen en su contra, resolvió ubicarlo en las mencionadas dependencias. 2.4.

Adicionalmente, se concluye que dicha determinación no vulnera de forma grave y directa los derechos fundamentales del accionante ni de su familia, pues no se probó en el trámite de tutela que su traslado implique la afectación de su estado de salud o el de sus hijos; o que ponga en serio peligro su vida o integridad personal; ni mucho menos que se rompa de manera definitiva su núcleo familiar.

En relación con el aspecto que invoca LUIS GUILLERMO MOLINA RAMÍREZ, esto es, que el traslado pone en riesgo su bienestar, se advierte que el tratamiento que requiere para la diabetes mellitus que padece, consiste en inyectarse insulina, para lo que cual no se exige que esté en determinado lugar, además la supervisión médica o atención especializada puede recibirla en la ciudad de Bogotá. Los otros padecimientos que menciona, no afectan de manera grave su salud y el interesado no acreditó que en el distrito capital no existan las condiciones para brindarle el cuidado médico requerido.

En cuanto a que se encuentra «sometido a una dieta rigurosa para tratar de aminorar los estragos de mi invalidez, que se me hace imposible cumplir a raíz de mi traslado hacía la ciudad de Bogotá, sitio donde no tengo familiar alguno y los recursos económicos de vengó (sueldo)… solo me alcanzarían precariamente para sufragar los gastos de mi familia en Cartagena y los del suscrito en Bogotá», debe decirse que se trata de un argumento que no consulta la realidad, pues la institución, en este tipo de contingencias, reconoce y paga al uniformado la «prima de instalación», consagrada en el artículo 10º del Decreto 1091 de 1995; emolumento que puede destinar a sufragar los gastos generados con el traslado, la que aunada al salario respectivo, garantiza el desarrollo de una vida en condiciones dignas.

Frente al reparo formulado por el demandante en torno a que fue asignado a servicios ordinarios de patrulla de vigilancia en la Policía Metropolitana de Bogotá, a pesar de la afección que reporta en la rodilla derecha, es menester indicar que él mismo aceptó que «fui devuelto», justamente porque «cuenta con una serie de recomendaciones médicas según Junta Médica No. 40 de fecha 28 de abril de 2009, presenta una disminución de la capacidad laboral en un 52.93 %, por tal motivo no es posible que desempeñe su labora en el CAI Codito», según indicó que el Comandante de la Primera Estación de Usaquén, a la Jefe de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Bogotá. Ello indica que su estado de salud ha sido considerado por la entidad demandada y advertidas las limitaciones físicas que presenta, se han tomado los correctivos con relación a las funciones encomendadas, luego no se advierte un trato discriminatorio, sino el acaecimiento de eventualidades superables. 3.

En ese orden de ideas, el traslado ordenado no impone cargas desproporcionadas e irrazonables sobre el accionante o sus hijos, pues si bien supone reacomodar las condiciones de vida y cambiar la cotidianidad de sus actividades, ello no desborda el margen soportable de desequilibrio en la relación familiar, que es consecuencia lógica de la separación transitoria a la que deben someterse sus integrantes, a fin de atender compromisos laborales.

Aunque para la Sala es comprensible la inconformidad del peticionario, lo cierto es que no se advierte una situación que tenga la entidad suficiente para que se adopten determinaciones en sede constitucional, menos aún, si la procedencia de la tutela en estos casos, es estricta y limitada a aquellos supuestos en los que se ponga en serio peligro la vida o la integridad del servidor público o de su familia, o se afecte su salud de manera grave, lo que no ocurre en este caso.

Dígase que las condiciones que el tutelante califica de urgentes e inminentes en sede constitucional, existían al momento en que se profirió su desplazamiento a Bogotá, por lo que no se entiende por qué no se ha acudido a las acciones pertinentes a fin de enervar la actuación de la administración, lo cual desvirtúa el carácter apremiante que el interesado pretende asignar a las consecuencias del traslado laboral. 4.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala advierte que en este asunto no es procedente el mecanismo de protección contemplado en el artículo 86 de la Constitución Política, para enervar la acción de la administración. Las órdenes cuestionadas, a través de las cuales se disponen los desplazamientos laborales del accionante, constituyen actos susceptibles de ser debatidos en la jurisdicción contencioso administrativa mediante los medios de control establecidos para tal fin.

Es en ese escenario donde puede controvertir los resultados de la evaluación de desempeño, poner de presente las incapacidades a que hizo alusión en la demanda y, además, está habilitado para solicitar las medidas provisionales de la suspensión de los actos administrativos y controvertir la legalidad de los mismos. De modo que el demandante cuenta con un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir la posible violación de sus derechos, previsto en la Ley 1437 de 2011 que permite al juez natural adelantar un control pleno e integral orientado a la protección de los derechos fundamentales, y suspender provisionalmente los actos administrativos cuando concluya que ellos violan las disposiciones que se invocan como fundamento de la nulidad.

Procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, garantías que evidentemente se ven cercenadas en el trámite del proceso de tutela debido a la brevedad, informalidad que lo caracteriza. Tampoco puede soslayarse que LUIS GUILLERMO MOLINA RAMÍREZ cuenta con la posibilidad de desplegar el mecanismo interno previsto en el Instructivo 013 DIPON-DITAH 70 del 20-05-13, dentro del cual puede cuestionar las órdenes administrativas de reubicación según los «criterios para el trámite de un traslado por caso especial», del cual sólo hizo uso recientemente y, después de accionar por vía de tutela, luego debe aguardar a que su situación sea definida por las instancias competentes y no emplear el instrumento constitucional de forma paralela o alterna, cuando su naturaleza es subsidiaria y residual.

Siendo así, y teniendo en cuenta que no se cumplen los requisitos para la procedencia excepcional de la tutela, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls.139 y 140 � Sentencia T-468 de 2002 � Sentencia T-608 de 2014 � Sentencia T-325 de 2010 � Sentencia T-608 de 2014 � Fls.83 y 84 � Sentencia T-425 de 2015 � Ibidem � Sentencia T-715 de 1996 � Fl.112 � Fl.31 Cuaderno de segunda instancia � Sentencia SU-355 de 2015 PAGE 2