CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 92419 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP9737-2017 Radicación N° 92419 Acta No. 215 Bogotá D. C., julio seis (06) de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por la ciudadana JULY VIVIANA BUSTOS VALBUENA, frente a la sentencia proferida el 18 de mayo del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, trabajo, igualdad y el acceso cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría Distrital. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que la Comisión Nacional del Servicio Civil por medio del Acuerdo 0189 de 2012, convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de Directivos Docentes y Docentes de Preescolar, básica media y orientadores, en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a población mayoritaria, ubicados en la entidad territorial certificada en educación Distrito Capital Bogotá – Convocatoria No. 145-2012. 2.
La ciudadana JULY VIVIANA BUSTOS VALBUENA se inscribió para el empleo Docente de Preescolar de las instituciones educativas oficiales, población mayoritaria de la Entidad Territorial certificada en Educación Distrito Capital de Bogotá Grupo A. 3. Superados las etapas respectivas, mediante Resolución No. 3261 fechada 10 de julio de 2015, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la lista de elegibles “para proveer ciento doce (112) vacantes de docente de Preescolar de las instituciones educativas oficiales, población mayoritaria de la Entidad Territorial certificada en Educación Distrito Capital de Bogotá Grupo A…en el marco de la Convocatoria No. 145 de 2012 ”, listado en el que la ciudadana referenciada ocupó el puesto 423. 4.
Acto administrativo que el 26 de agosto de 2015 adquirió firmeza y cuya vigencia es de dos (02) años. 5. El 13 de abril de 2016, la señora JULY VIVIANA BUSTOS VALBUENA ingresó provisionalmente a la Secretaría de Educación Distrital para ocupar el cargo de Docente en Preescolar. 6. Frente a la solicitud elevada por la ciudadana referenciada para que fuera nombrada en período de prueba en un cargo de provisionalidad, en encargo o vacancia definitiva y, se le informara sobre el número de vacantes.
Mediante comunicación fechada 27 de marzo de 2017, la Jefe de la Oficina de Personal de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, le comunicó a la interesada, entre otras cosas que: “En cuanto a su afirmación acerca que cuenta con un ‘derecho adquirido’ para ser nombrada en período de prueba por el hecho de ser docente provisional, es una afirmación alejada de la realidad, toda vez que tal como usted lo indica en el numeral 7 de su comunicación, las vacantes definitivas se proveen a través de selección en audiencia por parte de los docentes convocados, incluidos en la lista de elegibles del concurso 145 de 2012.
Los docentes convocados a las audiencias se seleccionan en estricto orden descendente, en cumplimiento al Decreto 915 de 2016, que en su artículo 2.4.1.1.20 dispone. (…) Ahora bien, las vacantes definitivas que se publican por medio de la OPEC (Oferta Pública de Empleos de Carrera), son las necesidades reportadas por los distintos colegios del Distrito, como consecuencia del retiro definitivo de docentes por diferentes motivos, tales como renuncia, retiro forzoso, pensión de invalidez, etc.
Por consiguiente Usted continuara en su puesto de elegibles de Preescolar (No. 423), quedando a la espera de ser convocada en audiencia pública de selección de vacante definitiva, tal y como se ha venido realizando para proveer dichas vacantes y en cuanto a la vacante la cual se encuentra cubriendo en provisionalidad, continuará de acuerdo a las necesidades que reporte a esta Secretaría la institución Educativa y en tanto que no llegue un Docente en período de prueba o en propiedad.
En cuanto a su segunda solicitud, relacionada con el número de vacantes, me permito informarle: Docentes del área prescolar al mes de marzo de 2017: Vacantes definitivas: 2.297 Vacantes en provisionalidad (Incluyendo proyectos): 1566 Vacantes en encargo: 55. (…) En su tercera petición, solicita se le informe a la Comisión Nacional del Servicio Civil el número de vacantes que se encuentran en provisionalidad, encargo y vacancia definitiva con la denominación Docente en Preescolar y se solicite el uso de la lista de elegibles, me permito indicarle que periódicamente se realizan audiencias públicas de selección de vacantes, de acuerdo a las necesidades reportadas por los colegios, las cuales son previamente reportadas y autorizadas en los casos señalados en la resolución No. 931 de 2015 mediante la cual se conforma la lista de Elegibles para proveer vacantes de Docente de Preescolar, informando del mismo modo a la Comisión Nacional del Servicio Civil el resultado de las audiencias”. 7.
La señora JULY VIVIANA BUSTOS VALBUENA, acudió a la acción de tutela en procura de amparo para los derechos de petición, debido proceso, trabajo, igualdad y el acceso cargos públicos, por considerar que la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá a pesar de estar en la obligación de cubrir las vacantes definitivas, en provisionalidad y en cargo, con la lista de elegibles vigente, se había negado, no obstante la “existencia de 3.918 vacantes, más las del Proyecto 901”.
Agregó que la Comisión Nacional del Servicio Civil venía realizando audiencia públicas para proveer vacantes de algunos empleos ofertados, entre ellos, los de Docente en Preescolar, avanzando hasta el puesto 277, sin embargo “los cargos que están siendo provistos definitivamente de la lista de elegibles son insignificantes respecto a los tres mil novecientos dieciocho (3918) cargos que tiene el Distrito en Provisionalidad con la denominación Docente en Preescolar y que tanto la CNSC como la SED están en la obligación de proveerlos con la lista de elegibles de la cual hago parte”.
Con base en lo expuesto solicitó se ordenara a la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, reportara a la Comisión Nacional del Servicio Civil todos los cargos en provisionalidad, encargo, vacancia definitiva y demás que no se encontraran en carrera administrativa con la denominación Docente en Preescolar, y esta última entidad procediera a programar los ofrecimientos de los mismos, para que en audiencia pública, las personas que conforman la lista de elegibles que se encontraba vigente se postularan y, posteriormente se realizara el nombramiento en período de prueba.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, avocó conocimiento de la demanda de tutela y notificó de la misma a las autoridades accionadas. 2. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación Distrital – SED BOGOTA, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela elevada por la señora JULY VIVIANA BUSTOS VALBUENA porque venía actuando conforme lo estipula el Decreto 1075 de 2015, el cual reglamenta el uso de lista de elegibles.
Agregó que: “Para el caso específico, sobre las vacantes que tratan las accionantes, estás correspondían al Proyecto 901 –Pre jardín, jardín y transición; preescolar de calidad en el sistema educativo oficial (Primera Infancia), denominado en el programa de Gobierno ‘BOGOTA HUMANA 2012-2016’ y en el actual gobierno ‘BOGOTA MEJOR PARA TODOS 2016-2020’ se renombra como ‘Proyecto 1050 – Educación inicial en calidad de en el marco de la ruta de atención integral a la primera infancia’.
En ese orden de ideas es oportuno reiterar el concepto emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC sobre el tema que nos ocupa, en comunicación del 08 de mayo de 2015 con radicado 02-2015 EE 10431, frente al cual expresó: ‘El artículo 4º del Decreto 3962 de 2006, establece en cuanto a la determinación de vacantes, que: Deberán ser convocados para provisión mediante concurso todos los cargos vacantes definitivos de docente y directivos docentes de la planta de cargos del servicio educativo estatal administrado por las entidades territoriales certificadas, correspondientes a la planta organizada conjuntamente por la Nación y la entidad territorial en los términos del artículo 37 de la Ley 715 de 2001 y el Decreto 1494 de 2005, así como la planta financiada con recursos propios de cada entidad territorial certificada.
Por tanto como los cargos referidos hacen parte a proyectos especiales el interior del Distrito, en el marco del Plan de Desarrollo de la entidad territorial certificada y en atención a que no fueron objeto de oferta pública de empleos de carrera que fueron ofertados en la Convocatoria No. 145 de 2012, no deberán ser provistos con los elegibles producto de la misma”.
Precisó que la lista de elegibles era una mera expectativa y seguiría llamando a posesionarse a los participantes conforme se presentara la necesidad para el cargo al cual fueron convocados, y no para proveer, sustituir, reemplazar cargos o vacantes no ofertados, como era el caso de los docentes provisionales de Proyectos Educativos Temporales y Específicos del Distrito, que de manera interinstitucional llevan las Secretarías de Integración Social, Salud y Educación dentro de los Planes de Desarrollo 2012-2016 y 2016-2020.
3. VÍCTOR HUGO GALLEGO CRUZ, Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó se declarara improcedente la acción de tutela por considerar que la demandante contaba con otros mecanismos de defensa judicial para sacar avente sus pretensiones, como era la nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, establecidos como un medio de control a la gestión que desarrolla la administración. De otra parte, precisó que se debía declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva en lo que a esa entidad se refería, porque su proceder lo venía ajustando a la Constitución y la Ley.
Además, el asunto puesto a consideración no era de su resorte, como quiera que la administración de plantas de personal de las diferentes entidades del Estado es de competencia directa de las mismas; razón por la cual, la certificación de disponibilidad de plaza el desarrollo del Proyecto 901, es responsabilidad directa del nominador. Manifestó que según lo informado por el ente territorial Distrito Capital Bogotá, el último nombramiento realizado correspondió a la persona que ocupaba el puesto No. 284, lo que generaba una expectativa a la ciudadana JULY VIVIANA BUSTOS VALBUENA por el orden de mérito en que se encuentra posicionada (423) de la lista de elegibles para el cargo de Docente de Preescolar – Grupo A. Adujo que mediante comunicación fechada 30 de diciembre de 2016 requirió a la Secretaría de Educación de Bogotá, frente a lo cual, esa entidad “envía en el mes de febrero de 2017, el reporte de OPEC con el fin de hacer uso de las listas de elegibles SIN QUE SE EVIDENCIE REPORTE EN EL EMPLEO DE DOCENTE DE PREESCOLAR-GRUPO A, el cual es de interés del accionante”.
Finalmente, indicó que en los términos establecidos en el artículo 153 de la ley 115 de 1994, la certificación de plazas es un asunto que le corresponde exclusivamente al ente territorial y mientras no exista plaza disponible la Comisión Nacional del Servicio Civil no podrá exigir el uso de lista de elegibles.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia nacional que consideró aplicable al caso, en sentencia fechada 18 de mayo del año en curso, resolvió declarar improcedente el amparo solicitado al no advertir de qué manera las autoridades accionadas le hubieren vulnerado algún derecho fundamental a la demandante.
Lo anterior si se tenía en cuenta que los pedimentos elevados por la accionante habían sido atendidos oportunamente y los cargos de las plazas a que se hizo referencia en la petición de amparo no fueron incluidos en la Oferta Pública de Empleo de Carrera propia de la Convocatoria No. 145 de 2012, y en consecuencia, en manera alguna podían ser cubiertas con la lista de elegibles en la que se encontraba registrada JULY VIVIANA BUSTOS VALBUENA.
De otra parte señaló que la demandante contaba con otros medios de defensa judicial a los que podía acudir en procura de sus intereses, porque para restarle eficacia a los actos administrativos proferidos por las entidades accionadas contaba con la facultad de acudir a la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. 5. LA IMPUGNACIÓN: Notificada del fallo del Tribunal, la señora JULY VIVIANA BUSTOS VALBUENA lo recurrió y solicitó su revocatoria, para lo cual puso de presente jurisprudencia nacional relativa a la procedencia de la acción de tutela frente a situaciones o actuaciones suscitadas dentro de los concursos públicos de méritos para el acceso a cargos públicos.
Por otro lado, alegó que no se tuvo en cuenta la respuesta suministrada por la Comisión Nacional del Servicio Civil a otra ciudadana interesada, donde se le indicó que: “se encontraba en estudio de la situación particular ya que las plazas que fueron creadas en desarrollo del Proyecto 902 del Distrito Capital, tienen vocación de permanencia y por ende es necesario que la entidad territorial reitere el carácter de estas vacantes.
Así las cosas, la postura de esta Comisión de cara a esta situación es que estas plazas sean provisionadas a través del uso de lista de elegibles, por lo que en uso de sus competencias legales la CNSC exhortará a la entidad a tomar las medidas necesarias para garantizar que estas plazas sean ofertadas, garantizando con ello los derechos de los elegibles”.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.
La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión recurrida porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que la señora JULY VIVIANA BUSTOS VALBUENA no logra demostrar de qué manera la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, haya vulnerado algún derecho fundamental que deba proteger el juez de tutela. 5.
Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que sin desconocer la jurisprudencia relativa a la procedencia de la acción de tutela frente a situaciones o actuaciones suscitadas dentro de los concursos públicos de méritos para el acceso a cargos públicos, lo cierto es que la demandante se abstuvo de allegar a este trámite constitucional elemento de juicio alguno que le sirva a la Sala para inferir que se presentaron irregularidades en el desarrollo de la Convocatoria 145 de 2012.
En efecto, en la petición de amparo reconoció que mediante Resolución No. 3261 fechada 10 de julio de 2015, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la lista de elegibles “para proveer ciento doce (112) vacantes de docente de Preescolar de las instituciones educativas oficiales, población mayoritaria de la Entidad Territorial certificada en Educación Distrito Capital de Bogotá Grupo A…”, ocupando el puesto 423 para el empleo al cual se inscribió. Asimismo, puso de presente las diligencias que viene adelantado la Comisión Nacional del Servicio Civil ante la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá para que las plazas que fueron creadas en desarrollo del Proyecto 901, y que no fueron ofrecidas en el citado concurso de méritos, tomara “las medidas necesarias para garantizar que estas plazas sean ofertadas, garantizando con ello los derechos de los elegibles al acceso al empleo público”. 6.
En cuanto a la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en principio, tampoco se advierte tampoco acto arbitrario o injusto que amerite la intervención del juez de tutela, habida cuenta que la demandante no desconoce que previo los trámites pertinentes, ha venido nombrando de la lista de elegibles. Además, frente a la solicitud elevada el pasado 10 de abril del en curso, por medio de la cual solicitó fuera nombrada en periodo de prueba; se le informara sobre el número de vacantes que se encontraran en provisionalidad, en cargo y vacancia definitiva respecto del cargo denominado Docente en Preescolar; y comunicara esa relación a la Comisión Nacional del Servicio Civil para efectos del uso de la lista de elegibles producto de la Convocatoria 145-2012, demostrado quedó que la accionada mediante comunicación fechada 27 de marzo del año que avanza, atendió uno a uno sus pedimentos, diferente es que no hayan sido del todo favorables a sus pretensiones.
(fls. 92 y 93 c. Tribunal). 7. En este punto precisa la Sala que una cosa es que resulte violado el derecho de petición cuando no se resuelve material y oportunamente acerca de la solicitud presentada y, otra muy distinta que, ya respondido lo que la autoridad tiene a su alcance como respuesta, el peticionario aspire a que se le conceda forzosamente y de manera inmediata algo que resulta actualmente imposible, pues la acción constitucional fue creada para efectivizar los derechos fundamentales de los ciudadanos y no para imponer a las entidades proceder de manera contraria al ordenamiento jurídico. 8.
Circunstancia que, a primera vista, aleja el proceder de la entidad demandada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra los derechos fundamentales del actor, toda vez que demostrado está que actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, no siéndole posible hacer distinciones donde la ley no consagra. Además, en los términos señalados en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo, los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de esa especialidad. 9.
A lo anterior se suma que la parte actora no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que las autoridades demandadas se hayan negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la Comisión Nacional del Servicio Civil o la Secretaria de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá estén en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por la señora JULY VIVIANA BUSTOS VALBUENA, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha señalado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 10.
De otra parte, precisa la Sala que de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 11.
Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por la ciudadana JULY VIVIANA BUSTOS VALBUENA resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 12.
Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión del aquí accionante tiene que ver con el acto administrativo por medio del cual la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá D.C., amparada en las previsiones establecidas en el Decreto 915 de 2016 puso de presente las razones por las cuales, por el momento, no era posible nombrar a la señora JULY VIVIANA BUSTOS VALBUNEA en el cargo de Docente de Preescolar, cuenta con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones.
En efecto: si a bien lo tiene la ciudadana referenciada con los argumentos que pretende hacer valer ante el Juez de tutela puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada. 13.
De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-766 de 2006): En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 14.
Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que: …es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.
Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.
(CC. ST-203 de 1993). 15. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (CC ST-823 de 1999): Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto). No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de la ciudadana JULY VIVIANA BUSTOS VALBUENA, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria.
Dado que no se verificó la existencia de una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución, máxime cuando es ella misma quien reconoce que “ el 13 de febrero de 2017 ingrese a trabajar en la Secretaría de Educación…como Docente en Preescolar hasta que se haga uso de la lista definitiva de los concursantes que queden como elegibles”.
(fl. 11 c. Tribunal). 16. Así pues, al no estar acreditado la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia la demandante en la solicitud de amparo, resulta improcedente, especialmente cuando demostrado está que cuenta con otros medios de defensa judiciales para sacar avante sus pretensiones. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión proferida el 18 de mayo de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 25