Radicación No. 92775 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP9735-2017 Radicación n.° 92775 Acta n.° 215 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio, contra la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio el pasado 24 de mayo de 2017, por cuyo medio se tuteló el derecho fundamental al debido proceso de LUIS ALBERTO FRANCO MORENO, en calidad de representante legal de SERVIMÉDICOS S.A.S. I.

ANTECEDENTES Según se extrae de las diligencias, mediante sentencia del 3 de marzo de 2014 el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio tuteló los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida del menor JUAN MANUEL ANAYA MARTÍNEZ, ordenándole a la accionada SERVIMÉDICOS S.A.S. que proceda a otorgar el tratamiento integral requerido frente a la patología motivo de la acción de tutela.

Mediante escrito radicado en enero de 2017, la accionante solicitó por intermedio de su apoderado la apertura del incidente de desacato, tras informar que SERVIMÉDICOS S.A.S. se ha sustraído de dar cumplimiento al fallo de tutela. En particular, señaló que la accionada ha pretermitido la práctica de los procedimientos y la entrega de los insumos médicos requeridos por el menor así: i) examen de hibridación genómica comparativa, ii) exámenes de aminoácidos cuantificación plasma aminoácidos cuantificación LCR, glicemia central, plasma hepannizado LCR, iii) consulta con psicología errores innatos del metabolismo, iv) consulta primera vez medicina por especializada (centro de cuidado paliativo pediátrico, v) consulta errores innatos del metabolismo, cita control por genética, vi) extensión “Mickey” cuatro unidades, vii) cetaphil crema dos unidades, viii) pañales etapa 4 x 120 unidades, ix) 7 latas de ketovolve fórmula nutricional, x) 30 pastillas de levetiracetan kepra, xi) 4 pastillas de topiramato y, xii) 3 sobres de esomeprazol nedox.

Con fecha 5 de enero de 2017, el juzgado de primera instancia, previo a dar apertura formal al trámite incidental, requirió al señor LUIS ALBERTO FRANCO MORENO, para que en calidad de Representante Legal de SERVIMÉDICOS S.A.S., procediera a cumplir lo ordenado en el fallo de tutela, informando las razones que justificaran su retardo o los motivos que imposibilitaban el acatamiento del mismo.

Al respecto, la apoderada judicial de la accionada indicó que algunos de los procedimientos médicos requeridos por el menor son “supraespeciales” y por ello se cuenta con poca disponibilidad para su atención, razón por la cual esa entidad estaba realizando el trámite pertinente para obtener su realización. En cuanto a los demás insumos reclamados, manifestó que algunos ya habían sido entregados, mientras que los restantes serían suministrados entre los días 23 al 27 de enero de 2017.

Atendiendo que la incidentalista acudió al despacho el día 19 de enero de 2017, manifestando que el cumplimiento a lo ordenado en sede de amparo ha sido parcial, en auto del 20 de enero de 2017 el juzgado dispuso abrir el incidente de desacato, por lo que ordenó correr traslado al representante legal de SERVIMÉDICOS S.A.S. para el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.

Al atender el requerimiento, la apoderada judicial de la incidentada señaló detalladamente la totalidad de procedimientos e insumos médicos aprobados y materializados al menor, advirtiendo que aún se encontraba pendiente la “consulta primera vez por medicina especializada (centro cuidado paliativo pediátrico) valoración por cuidado paliativo”, la cual no se ha podido agendar directamente, razón por la que se entregaría personalmente el dinero a la accionante para que la solicitara directamente ante el Hospital San Ignacio.

Frente a tal situación, la incidentante en escrito del 27 de enero de 2017 informó que tras haberse comunicado con el Centro de Cuidado Paliativo, se le indicó que el procedimiento ordenado al menor no puede ser gestionado por una persona particular, debiendo hacerlo una entidad promotora de salud mediante un proceso administrativo interno entre las dos entidades (Hospital San Ignacio y SERVIMÉDICOS).

Como resultado del trámite incidental iniciado, el juzgado mediante providencia del 31 de enero de 2017 resolvió sancionar por desacato a LUIS ALBERTO FRANCO MORENO, en su calidad de Representante Legal de SERVIMÉDICOS S.A.S., con arresto de 7 días y multa en cuantía de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sometida al grado jurisdiccional de consulta la anterior decisión, fue confirmada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, a través de proveído del 30 de marzo de 2017.

Posteriormente, SERVIMÉDICOS S.A.S. solicitó la inaplicación de la sanción impuesta, habida cuenta que en dos oportunidades anteriores (13 y 24 de enero de 2017), esa entidad programó la cita para la realización de valoración por cuidado paliativo y la incidentante no compareció con su descendiente, aduciendo mal estado de salud del menor, ante lo cual el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio se pronunció en forma desfavorable en proveído del 5 de mayo de 2017, tras advertir que la accionante no pudo acudir a las citas médicas programadas, no por su capricho, sino en razón del estado de salud del infante que ha desmejorado debido a la negligencia de la accionada en la prestación oportuna de los servicios en salud requeridos Asimismo, precisó que la incidentada nada mencionó en cuanto a una nueva programación del procedimiento que se necesita con urgencia para el menor, todo lo cual permite concluir que el cumplimiento de la orden de amparo no se encuentra cabalmente acreditada.

II.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En tales condiciones, LUIS ALBERTO FRANCO MORENO en su calidad de representante legal de SERVIMÉDICOS S.A.S. formuló demanda de amparo en contra de los Juzgados Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, tras manifestar que dentro del trámite incidental reseñado se incurrió en vías de hecho.

En sustento del amparo pretendido, adujo que los juzgados accionados justificaron la sanción en que SERVIMÉDICOS es responsables por hechos que no dependen de la entidad, como lo es la inasistencia a las dos citas programadas para los días 13 y 24 de enero de 2017, sin que se hubiese acreditado justificación alguna. De ahí que no puede inferirse que esté demostrado el factor subjetivo que rige este tipo de sanciones, toda vez que se está frente a una clara renuencia del paciente a presentarse a las citas médicas.

De acuerdo con lo anterior, peticionó que como medida del restablecimiento para los derechos fundamentales al debido proceso y libertad de locomoción, se revoque la sanción impuesta y se cancele la orden de captura proferida en su contra, además de suspender definitivamente la multa acompañante. III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 10 de mayo de 2017, el Tribunal Superior de Villavicencio admitió la demanda tutelar y dispuso la notificación de los juzgados accionados, así como la vinculación de YUDY ANGELICA MARTÍNEZ DUQUE.

Los Juzgados Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio acudieron al trámite, exponiendo cada uno la actuación cumplida y principales decisiones emitidas dentro del trámite incidental promovido por la accionante YUDY ANGELICA MARTÍNEZ DUQUE. IV. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Villavicencio concedió el amparo al debido proceso, en tanto consideró que los juzgados accionados incurrieron en vía de hecho por defecto factico, el de primera instancia por cuanto la bastó para aplicar la sanción dar por comprobado que la atención del menor en centro paliativo pediátrico no se había cumplido para la fecha del 31 de enero de 2017, omitiendo analizar en conjunto el acervo probatorio sobre el aspecto subjetivo y tampoco decretó pruebas al respecto, en punto de determinar la responsabilidad subjetiva de la incidentada, como las gestiones que aseguró realizó ante el Hospital San Ignacio y la entrega del valor de la consulta a la madre del menor para que cumpliera a consulta especializada en el centro de cuidado paliativo de Bogotá D.C. En el juzgado de segunda instancia, por su parte, si bien se refirió a la programación de las citas en el Hospital San Ignacio para la práctica de la valoración del menor, no dio ningún valor a esa gestión de la accionada y halló justificado el incumplimiento a las mismas por el estado de salud del infante, complicación que, además atribuyó a la negligencia de la entidad en la prestación del servicio de salud, lo que no tenía ninguna relación con la consecución de la cita médica especializada que se le ordenó gestionar, siendo este un tema inherente al derechos a la salud que ya había sido objeto de debate en la tutela.

Para hacer efectivo el amparo, dejó sin efecto el trámite del incidente de desacato, a partir de la providencia de fecha 31 de enero de 2017, proferido por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio, en orden a que se rehaga la actuación de manera inmediata y proceda ese despacho conforme a lo indicado.

De otra parte, negó por improcedente la tutela respecto del derecho a la libertad, atendiendo que para su protección el instrumento idóneo es la acción de hábeas corpus. V. IMPUGNACIÓN El Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio impugna la sentencia, sin hacer manifiesta la razón de su disenso. VI.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a los Juzgados Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

Conforme viene de señalarse, surge claro que la autoridad judicial accionada - Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio - se muestra inconforme con el amparo otorgado al debido proceso del representante legal de SERVIMÉDICOS S.A.S., en virtud del cual se concluyó que los juzgados accionados incurrieron en defecto fáctico por la omisión en el decreto de pruebas y valoración conjunta del acervo probatoria, tendiente a demostrar la intención del actor de desacatar el fallo de tutela, para proceder a la aplicación de la sanción respectiva.

En cumplimiento de dicho cometido, oportuno se ofrece precisar que desde la sentencia CC C-590/05, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos allí mencionados. Ahora bien, en lo que atañe a la interposición de acciones de tutela contra providencias que se profieran por razón de la promoción de un incidente de desacato, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: 4.

El objeto jurídico del incidente de desacato. Improcedencia de la tutela para atacar la decisión judicial que lo resuelve. (..) “Empero, la Corte, por razones de pedagogía constitucional, estima pertinente destacar que el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica para obtener que los fallos de tutela se cumplan y para provocar que, en caso de no ser obedecidos, se apliquen sanciones a los responsables, las que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, según lo contemplan los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Pero además, admitir la posibilidad de que en un nuevo juicio de amparo volvieran a ser verificados aquellos hechos que constituyeron en su momento el motivo de decisión plasmado en un fallo de tutela precedente, conduciría ni más ni menos a reabrir un debate ya concluido, con claro desconocimiento del principio de la cosa juzgada. No es posible, entonces, volver a plantear los fundamentos de hecho y de derecho que se examinaron en la primera tutela ni convertir el incidente de desacato en un pretexto para ello.

No se descarta, por supuesto, que en la actuación judicial que termina accediendo o no a imponer las sanciones por desacato hayan incurrido los jueces en vías de hecho susceptibles, en cuanto tales, de la acción de tutela. Pero esa eventualidad resulta ser extraordinaria y requiere, como lo ha sostenido reiteradísima jurisprudencia de esta Corporación, la prueba incontrovertible de un comportamiento judicial a todas luces contrario al ordenamiento jurídico, y la certidumbre de que al respecto no existe otro medio eficaz de defensa judicial ” (Corte Constitucional Sentencia T-088 de 1999, criterio reiterado en la Sentencia T-1113 de 2005.) De acuerdo con la sentencia transcrita es evidente, entonces, que el amparo resulta procedente cuando se observa que las providencias cuestionadas configuran vías de hecho, en los términos en que ha sido establecido por la jurisprudencia constitucional.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha sido la encargada de diferenciar las posibilidades con las que cuentan los interesados para lograr el efectivo cumplimiento de un amparo. Así, ha indicado que son dos los instrumentos que se pueden utilizar de manera simultánea o sucesiva, no necesariamente primero el cumplimiento y luego el desacato, es opcional y depende de la petición del reclamante, si acude primero al desacato, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, artículos 27 y 52.

En la sentencia T-280A de 2012, reiterada en la T- 512 de 2011 y T- 271 de 2015, entre otras, se precisó: En efecto, dicha normatividad, faculta al accionante para pedir el cumplimiento de la orden de tutela mediante el denominado  "trámite de cumplimiento"  y/o para solicitar, por medio del "incidente de desacato", que sea sancionada la persona que incumple dicha orden.

En esta medida, "el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden". La jurisprudencia constitucional, con fundamento en los preceptos legales contenidos en el mencionado decreto, distingue entre la actividad judicial orientada a obtener el cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, así: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento.

Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato ". (Subrayado fuera de texto). Incluso, desde la sentencia T-458/03, la Corte Constitucional diferenció los siguientes aspectos entre el desacato y el cumplimiento: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.

La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque, v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. Siguiendo esta línea interpretativa, se puede concluir que el cumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma del recurso de amparo, siendo tan solo exigible para su configuración una responsabilidad objetiva.

En cambio, el desacato es una figura jurídica accesoria, de origen legal y que requiere una responsabilidad de tipo subjetiva, bajo el entendido de que resulta necesario para imponer la sanción, probar la negligencia de la persona que debe cumplir la orden adoptada en la sentencia. (Subrayado fuera de texto). En otras palabras, no es presupuesto del desacato haberse adelantado el trámite de cumplimiento, ya que se puede y debe adelantar el desacato si el fallo de tutela se desobedece y aún persiste el deber del accionado de cumplir, demostrándose eso sí la responsabilidad subjetiva del sujeto llamado obedecer.

Al respecto, en reciente pronunciamiento la Corte Constitucional destacó que para sancionar en desacato no solo basta con la demostración objetiva del amparo, sino que debe configurarse una real acción u omisión por parte de la persona llamada a cumplir de la cual se desprenda un dolo o culpa que genere de manera injustificada el incumplimiento a capricho propio, esto es, que se debe demostrar una responsabilidad subjetiva en el incidentado.

(Cfr. CSJ ATP, 24 Sep. 2016. Rad 87204). Entonces la finalidad del incidente de desacato es «sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo» (Cf. CC T-188de 2002). Es decir, su objeto no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Visto de esta manera, es claro que en este caso se cumplen a cabalidad los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela pues, las providencias judiciales que sancionaron en desacato a LUIS ALBERTO FRANCO MORENO, configura una vía de hecho por defecto fáctico. Lo anterior, toda vez que les correspondía, además de proceder a constatar si se presentaba un incumplimiento objetivo, total o parcial, de la sentencia de tutela, verificar lo relativo a la responsabilidad subjetiva del encargado de cumplir la orden.

De ahí, que para poder sancionar por desacato “siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento”[footnoteRef:1], siendo indispensable establecer si el sujeto obligado ha adoptado alguna conducta positiva de la cual pueda inferirse que ha obrado con el ánimo de evadir los mandatos de una autoridad judicial (culpa o dolo) o si, por el contrario, ha obrado de buena fe[footnoteRef:2]. [1: Corte Constitucional.

Sentencia T-171 de 2009] [2: Corte Constitucional. Sentencia T-368/05] Y precisamente, este es el análisis que se extraña en las providencias censuradas pues, para resolver lo pertinente al trámite incidental propuesto, no les bastaba a los funcionarios con analizar tan sólo, el cumplimiento objetivo del fallo de tutela. Era también su deber, verificar si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada, con base en los argumentos de defensa que éste planteó en cada una de las intervenciones realizadas durante el trámite del incidente de desacato y los medios de convicción que aportó en tal efecto.

Véase entonces que, para determinar si era procedente o no imponer la sanción de desacato, omitieron los jueces, valorar detalladamente las actividades que ha realizado SERVIMÉDICOS S.A.S., para acatar a cabalidad la orden de tutela impartida, y establecer si éstas demuestran que el obligado no ha actuado de manera negligente, sino con el ánimo de cumplir la orden judicial pues, en este caso, juegan un papel importante los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el responsable, y las posibles circunstancias de justificación o atenuación de la conducta, etc.

Aunado a lo anterior, deben los juzgados accionados superar la confusión que les genera el equivocado entendimiento sobre los trámites de “ cumplimiento ” y “ desacato” en materia de acciones de tutela. Como lo ha afirmado la Corte Constitucional “todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato”[footnoteRef:3].

Así, puede ocurrir que el juez de tutela constate, de forma objetiva, la falta de acatamiento de la sentencia de tutela pero ello no se deba a la negligencia del obligado. En este caso, dice el Alto Tribunal Constitucional, « no habría lugar a la imposición de las sanciones previstas para el desacato sino a la adopción de “todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento” del fallo de tutela mediante un trámite de cumplimiento »[footnoteRef:4].

(Destaca la Sala). [3: Corte Constitucional. Sentencia T-652/10] [4: Corte Constitucional. Sentencia T-482/13] De lo anterior se colige, entonces, que además de evaluar la realidad del incumplimiento, los jueces tienen también, el deber de examinar de manera autónoma y amplia, si para hacer cumplir el fallo de tutela son suficientes y eficaces las demás atribuciones que le confiere el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:5]. [5: Decreto 2591 de 1991.

Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.] Así las cosas, se impone necesario que el juez constitucional adopte las medidas necesarias en orden a que se produzca un pronunciamiento en ese sentido, previa valoración íntegra de los elementos de convicción aportados a la actuación, conforme lo concluyó el juez constitucional de primer grado.

Basten las anteriores motivaciones para impartir confirmación a la sentencia objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 3