Radicación n.° 92478 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP9733-2017 Radicación n.° 92478 Acta n.° 215 Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, contra el fallo proferido, el 15 de mayo del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante el cual concedió el amparo constitucional para los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a cargos y a la función pública invocados por AURA MARÍA HERRERA NOSSA y DAGOBERTO DÍAZ CIFUENTES.
I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que los accionantes, AURA MARÍA HERRERA NOSSA y DAGOBERTO DÍAZ CIFUENTES en su aspiración de ocupar, respectivamente, el cargo de Técnico Administrativo II del Grupo 3 y del Grupo 2 en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, se inscribieron y participaron en la convocatoria N°008/08, en la que se ubicaron en los puestos 193 y 214 de la lista de elegibles de 64 cargos ofertados según Acuerdo 0033 de 13 de julio de 2015.
Por lo anterior, el 31 de marzo del año en curso, individualmente solicitaron a la Comisión Especial de Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación la actualización de la hoja de vida y reclasificación del respectivo puntaje, acorde con lo previsto en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006 para cuyo efecto aportaron soportes de educación formal, educación para el trabajo y certificaciones laborales (folios 21ss. c.o. 1; 23ss. c.o.2).
No obstante, el 5 de abril del año en curso, la Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación al dar respuesta a sus sendas solicitudes negó sus pretensiones (folios 34ss. c.o.1; 26ss. c.o.2). En tales condiciones, acuden a la acción de amparo constitucional en procura de la protección para sus derechos al debido proceso, a la igualdad, de acceso a cargos y funciones públicas y la confianza legítima; consecuentemente, se ordene a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación que actualice el puntaje de sus hojas de vida acorde con la nueva experiencia laboral y cursos realizados e igualmente los reclasifique en el registro de elegibles conforme con sus nuevos puntajes (folios 1ss. c.o. 1 y 2).
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar propuesta por AURA MARÍA HERRERA NOSSA, en auto de 3 de mayo de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, dispuso la notificación de la autoridad accionada, esto es, la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación. Además, en auto del siguiente día dispuso acumular la acción de amparo constitucional instaurada por DAGOBERTO DÍAZ CIFUENTES (folios 220 c.o. 1; 163 c.o.2). 2.
La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, solicita negar el amparo constitucional en razón a que los derechos de los accionantes no han sido vulnerados ni amenazados para cuyo efecto afirmó que en las convocatorias de 2008 y las normas que regulan el concurso no se prevé “una etapa de actualización y reclasificación del puntaje de los participantes”, de manera que acceder a la pretensión de los demandantes implicaría desconocer el derecho a la igualdad de los demás aspirantes evaluados con la información suministrada en el 2008.
Sumó a lo dicho que, la Fiscalía tiene un régimen autónomo de carrera que ha tenido diversas regulaciones y, actualmente, se rige por el Decreto 020 de 2014 en cuyo artículo 120 se dispuso “que los procesos de selección en curso deben desarrollarse hasta su culminación con las normas vigentes al momento de la convocatoria”. En el caso de la de 2008 la norma vigente era la Ley 938/04 y esta es la que regula la invitación 008/08, así como el acto administrativo de convocación. Asimismo, afirmó en relación con las solicitudes de actualización del puntaje asignado a las hojas de vida de los aspirantes por experiencia laboral que la que es objeto de evaluación para la provisión de los cargos ofertados en las convocatorias 2008, es la consignada y acreditada en los formularios de inscripción diligenciados hasta el 15 de agosto del año enunciado.
Además, la actualización a partir de la experiencia adquirida con posterioridad al cierre de la convocatoria no hace parte de las etapas del concurso y devendría en afectación del derecho a la igualdad de los demás candidatos. Añadió que acceder a las pretensiones de los accionantes implicaría desconocer los actos administrativos y los anexos de la convocatoria 008/08 (folios 155ss. c.o.1; 104ss., 182ss c.o.2).
En igual sentido se pronunció la Jefe del Departamento de Defensa Jurídica de la Dirección Jurídica de la Fiscalía General de la Nación (folios 168ss. y 210ss. c.o.2). III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Penal, indicó que acorde con el artículo 60 de la Ley 938 de 2004 el régimen de carrera de la Fiscalía es de carácter autónomo y se regenta por los principios del concurso de méritos y es aplicable a la convocatoria en la que participaron los accionantes, pues para el 2008 se encontraba vigente.
Luego de referirse al Decreto 938/04, Estatuto orgánico de la Fiscalía, a la sentencia SU-086/99 y a la Ley 909/09 indicó que el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006 surgió con ocasión de la orden de reglamentar los procesos de selección y concurso de méritos, de manera tal que era aplicable a la convocatoria 008/08 a pesar que no hizo parte de los actos administrativos que se expidieron para tal efecto.
Afirmó que el Acuerdo 001/06 emitido por la Comisión de Carrera de la Fiscalía en el marco del Decreto 938/04 regía para la convocatoria 008/08, lo que apoyo en decisiones T-47653, 47294 y 48198 de 2010 de esta Corporación. En ese orden concluyó que, era dable la actualización del puntaje y reclasificación de los integrantes de las listas de elegibles conforme lo preveía el artículo 24 del Acuerdo 001/06 de la Comisión de Carrera de la Fiscalía, de manera que como en el caso los accionantes elevaron la petición dentro del término dispuesto en dicha norma la fiscalía no podía despachar desfavorablemente la solicitud bajo el argumento de no estar consagrada la reclasificación como una etapa de la convocatoria, dado que dicho acto hacia parte de ella, pues se encontraba vigente para el momento en que inició el concurso.
Por tanto, estimó conculcados los derechos al debido proceso, a la igualdad y de acceso a cargos y a la función pública que asiste a los demandantes AURA MARÍA HERRERA NOSSA y DAGOBERTO DÍAZ CIFUENTES y ordeno a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que, en el lapso de 48 horas contabilizados a partir de la notificación, adelante el trámite de verificación de la documentación aportada con la solicitud de reclasificación de puntaje de los mencionados y actualice el registro de elegibles acorde con lo previsto en el artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006 siempre y cuando aquel se encuentre vigente (folios 196ss. c.o. 2).
IV. LA IMPUGNACIÓN La Directora Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, impugnó el fallo y solicita su revocatoria para cuyo efecto señala que los derechos de los accionantes no se han vulnerado, pues la solicitud de reclasificación se respondió en el sentido de indicarles que acorde con las normas que regulan el concurso de méritos 2008 la actualización y reclasificación de puntajes no se encuentra prevista.
Además, nuevamente, refirió los argumentos contenidos en la contestación de la demanda (folios 237ss. c.o. 2). V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La competencia para decidir la impugnación radica en esta Sala, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En efecto, fue creada como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, pero no como acción omnímoda ni, por ende, supletoria de los cánones ordinarios para la solución de los conflictos entre el Estado y los particulares o entre éstos. En el presente asunto, es claro que la demanda de tutela promovida por AURA MARÍA HERRERA NOSSA y DAGOBERTO DÍAZ CIFUENTES contra la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, en esencia, se orienta a que se ordene actualizar los puntajes, 61.45 y 60.54, que, respectivamente, obtuvieron en la convocatoria 008 de 2008 para el cargo de Técnico I-Grupos 3 y 2, que les permitió ubicarse en los puestos 193 y 214 de la lista de elegibles, lo que solicitan en el marco del artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006 (folios 4 c.o.1 y 2).
Ahora bien, no queda duda que la Fiscalía General de la Nación goza de un régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman. En razón de lo anterior la “Comisión Nacional de la Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 69 de la Ley 938 de 2004 y el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006”, abrió, en el 2008, concurso público de méritos para proveer diferentes cargos, entre ellos, el de Técnico I, según convocatoria 008/08 a la que se presentaron los accionantes superando las diferentes etapas, por lo cual, efectivamente, integran la lista de elegibles cuya vigencia es de dos años contabilizados desde el 13 de julio de 2015.
Sin duda la convocatoria 008/08 conforme se desprende de su encabezado, se regula por la Ley 938/04 y el Acuerdo 001/06, pues, precisamente, a través de este último la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación expidió el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos. Y si bien, es cierto, la Corte Constitucional declaró inexequible la facultad reglamentaria atribuida por la ley atrás enunciada a la reseñada Comisión, también lo es que en aras de preservar los derechos de los concursantes en las convocatorias que se encontraban en proceso señaló: “Es un hecho notorio que en este momento la Fiscalía General de la Nación adelanta concursos para la provisión de los cargos de carrera de la entidad.
La pregunta que surge es qué debe ocurrir con los concursos en proceso, dado que ellos se realizaron con base en los reglamentos dictados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. La Corte considera que los concursos convocados en cumplimiento de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional deben culminar en el plazo señalado en la sentencia C-279 de 2007, y de conformidad con las reglas establecidas por la convocatoria correspondiente.
Las normas que serán declaradas inexequibles en este proceso estaban amparadas por la presunción de constitucionalidad en el momento en que los concursos se iniciaron. Además, todos los participantes en el concurso se inscribieron de buena fe y aceptaron las condiciones establecidas en esos reglamentos y tienen derecho a que se aplique en su favor la garantía de la confianza legítima, lo cual significa en este caso que el concurso llegue hasta su final bajo las normas que habían sido anunciadas desde un principio (negrillas fuera de texto).
Al respecto es importante mencionar que la jurisprudencia de la Corte ha sido consistente en afirmar que los participantes en los concursos de mérito para ocupar una posición pública tienen derecho a que se preserven las reglas con las que se convocaron e iniciaron las oposiciones”. Y más adelante afirmó: “Por lo tanto, a pesar de que en la presente sentencia se declarará la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de la Fiscalía, los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos” (negrillas fuera de texto).
De manera que, acorde con lo anotado, resulta claro que, efectivamente, la convocatoria 008 de 2008, normativamente, se rige por el Decreto Ley 938/04 y el Acuerdo 001/06 y este último en su artículo 24 establece: “ Actualización del Registro de Elegibles. En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante… ”.
En ese orden y en atención a que AURA MARÍA HERRERA NOSSA y DAGOBERTO DÍAZ CIFUENTES superaron las pruebas previstas en la convocatoria en la que se inscribieron y, consecuentemente, fueron incluidos en la lista de elegibles, aún vigente, elevaron las solicitudes dentro de los 3 primeros meses del año e igualmente aportaron la documentación que respaldaba sus pretensiones de “reclasificación”, lo que permite colegir que, efectivamente, adquirieron el derecho a que el puntaje obtenido les sea actualizado, ya sea por educación o experiencia laboral, acorde con la nueva condición que exponen.
Entonces, como la Comisión accionada no se sujetó a lo dispuesto en la norma que ella misma expidió al reglamentar el proceso de selección y el concurso de méritos y cuya vigencia persiste para la convocatoria examinada, conforme se verificó en precedencia, no queda duda que desconoció el derecho que asiste a los accionantes de “obtener la actualización de su respectivo puntaje”, máxime que cumplieron los requerimientos dispuestos en el referido precepto, de manera tal que como afirmó el juez constitucional de primera instancia se conculcaron los derechos al debido proceso, igualdad y de acceso a cargos públicos.
Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada. Por las razones consignadas, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. Confirmar el fallo recurrido. 2. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Actualmente Técnico I � Artículo 159 Ley 270/96 �“CONVOCATORIA No 008 - 2008 LA COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE CONFIERE EL ARTÍCULO 60 DE LA LEY 938 DE 2004 Y EL ACUERDO 001 DEL 30 DE JUNIO DE 2006 CONVOCA a concurso público abierto para proveer cargos de: Técnico Administrativo II.
El anexo para conocer la formación académica requerida en el cargo se publicará el 01 de julio de 2008”. � C-878/08 2