CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 92514 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP9732-2017 Radicación n.° 92514 Acta n.° 215 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante JHON JAIRO LÓPEZ SARMIENTO contra el fallo de tutela adoptado, el 15 de mayo del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante el cual declaró improcedente la acción de amparo constitucional promovida contra la Fiscalía 7ª Seccional y los Juzgados 8° Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 5°Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga.

Se extendió al Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías y a la Fiscalía 8ª URI de la reseñada localidad. I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que en el cartulario radicado bajo el número 680016000159201607445 que se adelanta contra JHON JAIRO LÓPEZ SARMIENTO por el delito de tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas, el 9 de julio de 2016, se realizó por solicitud de la Fiscalía 8ª Local de la Unidad de Reacción Inmediata-URI audiencia preliminar de legalización de captura en flagrancia; no obstante, el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga declaró ilegal el procedimiento de captura al considerar que no concurrían las previsiones del numeral 2° del artículo 301 de la Ley 906 de 2004.

En consecuencia, ordenó el traslado del mencionado al lugar de residencia, pues se encontraba cobijado con detención domiciliaria (folio 11 c.o.). Posteriormente, en razón de la orden de captura en contra del atrás mencionado librada el 24 de noviembre de 2016[footnoteRef:1], se obtuvo, el 1° de marzo del año en curso, su aprehensión. En consecuencia, en la citada fecha la Fiscalía 7ª Seccional solicita audiencia preliminar ante el Juzgado 8° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga en cuyo desarrollo se legaliza la captura, se formula imputación por los delitos de homicidio agravado en modalidad de tentativa y porte ilegal de armas, cometidos por LÓPEZ SARMIENTO mientras gozaba de detención domiciliaria, e imposición de medida de aseguramiento de detención intramural.

La defensa interpuso recurso de apelación contra esta decisión y contra la legalización de la captura; no obstante fue confirmada por el Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad atrás referida, mediante pronunciamiento de 26 de abril del año que transcurre. [1: Por el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga por solicitud de la Fiscalía] Además, el 27 de abril de la anualidad que avanza, la Fiscalía 7ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga radicó escrito de acusación contra JHON JAIRO LÓPEZ SRMIENTO en calidad de coautor de los delitos de homicidio agravado en modalidad tentada y porte ilegal de armas de fuego (folios 34ss. c.o.).

En tales condiciones, el atrás nombrado promueve demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso que estima conculcados por la Fiscalía 7ª Seccional, el Juzgado 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 5º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, pues, en su criterio, se desconoció que la captura en pretérita ocasión se declaró ilegal.

Por tanto, solicita se otorgue la libertad inmediata (folios 1ss. c.o.). II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Admitida la demanda tutelar propuesta por JHON JAIRO LÓPEZ SARMIENTO, en auto de 5 de mayo de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, dispuso la notificación de las autoridades accionadas, esto es, la Fiscalía 7ª Seccional, los Juzgados 8° Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la reseñada ciudad.

Además, oficiosamente, vinculó al Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías y a la Fiscalía 8ª URI de la localidad citada y, finalmente, negó la medida provisional invocada (folios14ss. c.o.). 2. La Fiscalía 8ª URI Delegada ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales de Bucaramanga preciso que la única intervención que tuvo fue en la audiencia de 9 de julio de 2016 en la que se declaró ilegal la captura de JHON JAIRO LÓPEZ SARMIENTO, por lo cual el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías dispuso el traslado del mencionado al lugar de residencia en la que cumplía detención domiciliaria.

Agregó que, con los mismos argumentos plasmados en el libelo demandatorio, el actor propuso acción de habeas corpus el 2 de mayo del año en curso. Por tanto, solicita declarar improcedente el amparo invocado (folios 47ss. c.o.). 3. El Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga indicó que, en audiencia de 9 de julio de 2016, declaró ilegal la captura de JHON JAIRO LÓPEZ SARMIENTO y que sobre esa decisión no se interpusieron recursos por ninguna de las partes.

Por tanto, ordeno restablecer de manera inmediata la libertad del aprehendido. Sumó a lo dicho que, revisado el sistema de gestión figuraba que posteriormente, el 24 de noviembre de 2016, se libró orden de captura que se hizo efectiva el 1° de marzo de 2017 y fue declarada legal por su homologo 8° que además impuso detención intramural y apelada fue confirmada, el 26 de abril del año últimamente enunciado, por el Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga.

Así, concluyó que su despacho no conculcó los derechos del actor, pues la libertad fue restablecida en la audiencia de 9 de julio de 2016, pero, posteriormente, al continuar la investigación la fiscalía solicitó orden de captura que luego se efectivizó y se sometió a control de garantías. Además, la declaratoria de ilegalidad de una captura no implica la nulidad de los elementos materiales probatorios ni de la evidencia física, máxime que se evidenció fue un error de procedimiento.

Por tanto, solicita declarar improcedente la acción (folios 25ss. c.o.). 4. La Fiscalía 7ª Seccional indicó que adelanta investigación contra el actor por los delitos de homicidio agravado en modalidad de tentativa y porte ilegal de armas. Además, una vez fue capturado el 1° de marzo de 2017 se legalizó la aprehensión, se formuló imputación y se impuso detención intramural.

Agregó que, el 27 de abril del año anotado, radicó escrito de acusación y que el acusado promovió el 2 de mayo siguiente acción de habeas corpus que no prospero (folios 29ss. c.o.). III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal, declaró improcedente la acción de amparo constitucional para cuyo efecto indicó que las actuaciones desplegadas en las diferentes etapas del proceso emergían revestidas de legalidad, muestra de ello era el control que el juez de segunda instancia realizó sobre las decisiones adoptadas en las audiencias preliminares, de manera que no se presentó vulneración de los derechos del actor.

Destacó que la ilegalidad de la captura inicialmente declarada por no satisfacer los presupuestos para considerarla en flagrancia no constituía obstáculo para que la fiscalía posteriormente solicitara orden de captura, máxime que a esta autoridad corresponde ejecutar la acción penal y adelantar la investigación. Sumó a lo dicho en cuanto al derecho a la libertad que para protegerla existía mecanismo propio cual era la acción de habeas corpus al que el actor ya acudió, de manera que devenía improcedente la acción; situación a la que agregó la subsidiaridad de la acción y no configurarse ninguna de las causales para la procedencia de la acción frente a providencias judiciales (folios 49ss. c.o.).

III. IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela sin hacer manifiesta la razón de su disenso (folio 67 c.o.). IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La competencia para decidir la impugnación radica en esta Sala, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

En la presente acción no se remite a duda que la solicitud de amparo constitucional para los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la libertad que pregona JHON JAIRO LÓPEZ SARMIENTO, está encaminada, en esencia, a cuestionar la decisión de 1° de marzo de 2017, mediante la cual se legalizó su captura y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario por el Juzgado 8° Penal Municipal con Función de Control de Garantías y confirmada, el 26 de abril del año citado, por el Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga.

Al respecto, esta Corporación ha sostenido de manera pacífica y uniforme, que armoniza con la doctrina de la Corte Constitucional, que los conflictos que surgen en torno a procesos que se encuentran en curso hacen palmaria la improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Significa lo anterior que las pretensiones invocadas en el libelo demandatorio deben ser planteadas al interior del proceso penal que en la actualidad se halla en curso, pues, ciertamente, el accionante en su condición de acusado al igual que las demás partes e intervinientes cuenta con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos, entre los cuales está la posibilidad de recurrir las decisiones que le son adversas y, infaliblemente, así lo ha hecho a través de su defensor que recurrió la decisión que declaró la legalidad de la captura, así como también, la medida de aseguramiento.

Así, entonces, la presencia de un proceso en curso, insístase, lleva aparejada la posibilidad de agotar en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta claramente improcedente, como reiteradamente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad de acudir ante la Corte Suprema vía casación, dado el carácter de control constitucional con que el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 ha dotado a este recurso.

De modo que, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir al juez constitucional para que medie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales, salvo, claro está, que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que en el caso no se avizora.

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia: (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional” (CC.

T-418/03). De manera que asumir una postura como la pretendida por el accionante, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso. Si a ello se aúna que sobre el aspecto debatido, la supuesta ilegalidad de la captura, fue objeto, como se dijo, de recurso de apelación que no prospero como tampoco lo fue la acción de habeas corpus que el mencionado presentó a efectos de lograr la libertad, deviene lógico colegir que lo que se pretende es utilizar la acción de amparo constitucional como una instancia adicional, alterna, supletoria o paralela de la actividad jurisdiccional de administrar justicia a fin de obtener lo que no ha logrado a través de los mecanismo de defensa judicial ordinarios.

Finalmente, no está demás precisar que ausente se muestra el perjuicio irremediable, dado que no se satisfacen las exigencias mínimas que en términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-225/93 y T-197/96) se requieren para su configuración, esto es, que sea inminente[footnoteRef:2], urgente[footnoteRef:3], grave e impostergable. [2: Que amenaza o está por suceder.] [3: Hay que instar o precisar su pronta resolución o remedio.] Se concluye, entonces, que cuando en las actuaciones judiciales o administrativas se incurre en trasgresiones a los derechos y garantías de las partes e intervinientes, la acción de tutela se erige como un mecanismo de protección adecuado, pero solamente si no existe otro medio de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiendo no se revela como una herramienta eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el presente caso no convergen.

En ese orden de ideas, emerge diáfana la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el demandante resultan improcedentes. En consecuencia, se impone la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar, por las razones consignadas, el fallo materia de impugnación. 2. Notificar la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2