CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 92490 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP9731-2017 Radicación No. 92490 Acta No. 215 Bogotá D. C., julio seis (06) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por la apoderada de la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A. – EPS SOS, contra la sentencia dictada el 18 de mayo del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, a través de la cual amparó los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social, a favor del ciudadano DIEGO ALEJANDRO GÓMEZ QUINTERO, presuntamente vulnerados por la sociedad recurrente.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Los hechos y pretensiones soporte de la presente acción fueron sintetizados de manera acertada por el fallador de primera instancia, así: “Dijo el accionante que tiene 29 años, es padre cabeza de familia, administrador de empresas y que trabaja con el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural como profesional universitario encargado del almacén de la entidad.
Que el 2 de abril de 2017, mientras jugaba futbol, sufrió una lesión que le causó dolor en su rodilla, que de inmediato se dirigió a la urgencia de la Clínica de Occidente, donde no lo atendieron por fala de convenio entre su EPS y la entidad. Que se trasladó a la Clínica de la Calle 100, después a la Clínica Shaio, donde tampoco fue atendido por las mismas razones ya expuestas; que después de todo el recorrido que hizo lo atendieron en el Hospital San Ignacio con diagnóstico de ortopedia de esguince y torcedura de otras partes no especificadas de rodilla derecha.
Que le fue ordenada una resonancia magnética de rodilla derecha para mayor claridad de su lesión, la cual concluyó ‘…ruptura completa de ligamento cruzado anterior. Ruptura del asta posterior del menisco medial extendida hacia el cuerpo a la superficie articular superior, derrame articular, cambio post traumático peri articular inflamatorio del tejido celular subcutáneo esguince grado 2 de ligamento colateral medial…”.
Que como la EPS no le asignó cita con ortopedia y traumatología y por la gravedad de la lesión, se vio obligado a acudir al Doctor GIOVANNI GRAVINI, ortopedista y traumatólogo especialista en cirugía artroscópica y reconstructiva de rodilla, quien le diagnosticó; ‘…lesión LCI, lesión LCA, lesión menisco medial, contusión cóndito externo…’, que ordenó manejo quirúrgico inmediato de reconstrucción LCA y sutura meniscal”.
Que con base en el diagnóstico le pidió a su EPS asignación de una cita con especialista de ortopedia para la práctica de la cirugía que requiere, pero se la negaron, por lo que tuvo que presentarse de nuevo ante su médico particular, GIOVANNI GRAVINI, quien confirmó el diagnóstico que había emitido y añadió que el pronóstico articular está dado por la posibilidad de suturar el menisco antes de 3 meses de post lesión por la progresión de la lesión y que si no se le realiza dentro de este tiempo puede causarle una secuela que afecta de manera grave su salud y repercutir en su movilidad.
Que ha llamado a pedir su cita de control y las personas que contestan en asignación de citas siempre le dicen que no hay agenda y que debe estar pendiente porque en cualquier momento abren agenda. Que a la fecha -08-05-17- no le han dado cita por la especialidad que requiere, causándole un perjuicio progresivo deteriorando su calidad de vida, por lo que es necesario el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia se le ordene a la accionada autorice la cirugía de reconstrucción LCA y sutura meniscal ordenada por el médico tratante GIOVANNI GRAVINI, y su tratamiento integral.
Además, ordenarle a la Superintendencia de Salud iniciar las actuaciones jurisdiccionales y disciplinarias a que haya lugar contra la EPS Servicio Occidental de Salud”. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial admitió la demanda y dispuso notificar lo pertinente a la Superintendencia de Salud, a la EPS Servicio Occidental de Salud y ordenó vincular al doctor Giovanni Gravini. 2.
El profesional de la medicina último referenciado, se limitó a ratificar el diagnóstico y el tratamiento a seguir frente a la patología a que hizo referencia el señor DIEGO ALEJANDRO GÓMEZ QUINTERO en la petición de amparo. 3. La Asesora adscrita a la Superintendencia Nacional de Salud solicitó que esa entidad fuera desvinculada del presente trámite constitucional porque la violación de los derechos fundamentales reclamados no eran producto de una acción u omisión atribuible a ella, lo que imponía la declaratoria de falta de legitimidad en la causa por pasiva. 4.
A pesar de haberse librado la comunicación respectiva, la EPS Servicio de Salud Occidente se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso y como la empresa promotora de salud accionada guardó silencio frente a la queja y pretensiones elevadas por el demandante, en los términos señalados en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, dio por cierto los hechos.
De otra parte, al evidenciar “ la falta de prestación de servicio médico por parte de la EPS al accionante ”, resolvió proteger al señor DIEGO ALEJANDRO GÓMEZ QUINTERO los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social. En consecuencia, ordenó al representante legal de Servicio Occidental de Salud EPS, o a quien hiciera sus veces, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, asignara cita de valoración por la especialidad de ortopedia y traumatología al accionante, la cual debía llevarse a cabo “ dentro de los 5 días siguientes, y que conforme al diagnóstico que emita el galeno adscrito a la entidad, en caso de ser reiterada la cirugía reconstructiva de rodilla que prescribió el médico GIOVANNI GRAVINI, se le realice antes del 7 de julio de 2017, tiempo que estipuló para mayor éxito de intervención”.
Además, debía garantizar el tratamiento integral que requiriera el usuario, respecto a la patología que lo aqueja. Finalmente, declaró improcedente la acción de tutela instaurada contra la Superintendencia Nacional de Salud. IMPUGNACIÓN: La apoderada de la Empresa Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud, recurrió el fallo del Tribunal a quo y solicitó su revocatoria, alegando que la decisión debió ser condicionada en razón a que no es que se haya negado a brindarle al demandante los servicios en salud, sino que “ se tuviera en cuenta que la solicitud de servicio se encuentra en auditoria, proceso que se debe llevar a cabo para brindar mayor seguridad al paciente”, para soportar lo dicho adjuntó copia del pantallazo relativo al “Registro de Atenciones Sipres” en el que aparece anotado “Fecha Solicitud Profesional 2017/05/19”.
Agregó que no se había tenido en cuenta la respuesta suministrada a la tutela y se estaba concediendo el suministro de un tratamiento integral sin considerar que no era posible, “pues la entidad no puede actuar bajo el sentir del despacho judicial sino que debe hacerlo bajo los dictámenes médicos más aun teniendo como precedente que no se ha negado ningún servicio”.
Solicitó que en caso de acceder a las pretensiones del accionante se ordenara al Fosyga reintegrar el 100% de los gastos generados por la entrega de los servicios de salud No POS y/o exclusiones del POS. Y, Que para la exigencia y autorización de servicios medie orden del médico tratante de la EPS, “indique de manera puntual la patología que requiere el tratamiento integral, agote los trámites administrativos en primera medida y exija al usuario continuidad en la afiliación para que el manejo pueda seguir siendo brindado por la entidad”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.
El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo (C.C. T-829/2005), motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.
Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 4.
Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” (C.C. T-053/2009).
En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” (C.C. T-650/2009). 5.
Para que la solicitud de amparo prospere contra una E.P.S., el servicio de salud o tratamiento que solicita debe ser ordenado por el especialista adscrito a la misma, quien viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario. No obstante, en los términos señalados por la jurisprudencia nacional (C.C. T-545/204), esa exigencia no es absoluta: “…en tanto el concepto de un médico particular puede llegar a vincular a la intermediaria de salud respectiva.
Debe señalarse, en consecuencia que, para que proceda esa excepción se requiere, como regla general, que exista un principio de razón suficiente para que el paciente haya decidido no acudir a la red de servicios de la entidad a la que se encuentre afiliado…reglas para la validez del concepto emitido por médico no adscrito a EPS…iii) El paciente ni siquiera ha sido sometido a valoración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión…” Además, se debe demostrar que en realidad existió la negativa de la Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por la accionante para así alegar la vulneración de un derecho fundamental porque el Juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones. 6.
En el presente asunto la Sala confirmará la sentencia impugnada si se tiene en cuenta que la apoderada de la Empresa Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud, no logró acreditar que frente a la patología que presenta el señor DIEGO ALEJANDRO GÓMEZ QUINTERO con ocasión al accidente padecido el 02 de abril de 2017, le haya brindado servicio de salud alguno a pesar de estar afiliado a esa entidad.
Lo anterior porque demostrado está que frente al hecho alegado por el accionante en cuanto a que debido a la falta de atención por parte de la EPS no tuvo otra opción que recurrir a un médico particular, quien lo atendió el 07 de abril y 03 de mayo el año en curso, contrario a lo señalado en la impugnación, la demandada no hizo pronunciamiento alguno. Situación que condujo a que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá diera por cierto los hechos puestos de presente en la petición de amparo y en los términos señalados en la jurisprudencia constitucional última señalada, resolviera proteger los derechos fundamentales reclamados. 7.
En este punto precisa la Sala que en nada afecta el fallo impugnado lo señalado por la recurrente en el sentido que no se había negado a prestar la atención requerida por el demandante “toda vez que la solicitud de servicio se encuentra en auditoria”, y para soportar lo dicho anexó copia del pantallazo relativo al “Registro de Atenciones Sipres” en el que aparece anotado “Fecha Solicitud Profesional 2017/05/19”, pues lo cierto es que para esa fecha aún no se le ha asignado cita al señor DIEGO ALEJANDRO GÓMEZ QUINTERO para que sea valorado por el especialista adscrito a la empresa prestadora de salud demandada, quien tal se solicita en la impugnación será quien indique la “patología que requiere el tratamiento integral”. 8.
En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se protejan los derechos fundamentales invocados por el demandante, porque es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas a los ciudadanos, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos. 9.
En cuanto a la solicitud de la apoderada de la EPS Servicio Occidental de Salud para que se le autorice el recobro al Fosyga el costo correspondiente a los procedimientos excluidos del POS, se le hace saber que si bien, el artículo 14, literal j) de la Ley 1122 de 2007 establecía que en aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos.
Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el FOSYGA. También lo es que, la disposición referenciada fue derogada expresamente por el art. 145 de la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 10.
Así, entonces, no existiendo ninguna premisa normativa que obligue al Juez de tutela autorizar expresamente a las EPS para realizar recobros por la asunción de pagos derivados del suministro de medicamentos, servicios o implementos excluidos del POS, mal haría en entrar a definir un asunto administrativo de contenido económico que no tenía por qué ser abordado en el marco del presente trámite constitucional. 11.
Así las cosas, y sin mayores disquisiciones, no queda más remedio que confirmar el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 14