Tutela 92684 GABRIEL ENRIQUE SÁEZ SÁNCHEZ SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP9730-2017 Radicación n° 92684 (Aprobado Acta No.215) Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial de GABRIEL ENRIQUE SÁEZ SÁNCHEZ, contra la sentencia de tutela proferida el 28 de marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER en Liquidación y la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario - FIDUAGRARIA S.A.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: El accionante manifestó que estaba vinculado al INCODER mediante carrera administrativa como profesional especializado grado 17. En razón de la liquidación de dicha entidad, podía optar por ser incorporado a un empleo equivalente o a percibir la indemnización económica prevista en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, la cual eligió. No obstante, el liquidador de INCODER profirió la Resolución 01481 del 6 de diciembre de 2016, mediante la cual dispuso su retiro del servicio, con fundamento en el reconocimiento de su pensión de vejez según lo informado por COLPENSIONES.

Acudió ante la jurisdicción constitucional solicitando el amparo de sus garantías constitucionales, que estimó quebrantadas por cuanto dicha determinación no era procedente, en tanto su inclusión en la nómina de pensionados no se realizó de forma inmediata. Así mismo, se desconoció la opción de elegir entre incorporarse a otro cargo o acceder a una indemnización. Por tal razón, solicitó dejar sin efectos el acto administrativo censurado y se ordene el pago de la compensación mencionada.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 15 de marzo de 2017, el Tribunal admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos aludidos. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario - FIDUAGRARIA S.A, solicitaron su desvinculación del trámite constitucional por falta de legitimación pasiva, en tanto corresponde a INCODER en Liquidación resolver la pretensión de la demanda.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó la tutela. Encontró que la controversia planteada debe ser definida por el juez administrativo, no el constitucional. El apoderado especial del actor impugnó el fallo e insistió en los hechos y argumentos expuestos en la demanda de tutela. Agregó que a la fecha no pueden hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento, por cuanto operó su caducidad y el único mecanismo idóneo es la acción de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un Tribunal Superior del Distrito Judicial. Tal como se expuso en la providencia impugnada, la controversia expuesta en la demanda no debe ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa.

La Resolución 01481 del 6 de diciembre de 2016, mediante la cual se dispuso el retiro del servicio de GABRIEL ENRIQUE SÁEZ SÁNCHEZ ante el reconocimiento de una pensión de vejez, sin otorgar la indemnización prevista en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, pudo ser controvertida, de un lado, mediante los recursos de reposición y apelación (vía gubernativa), y de otro, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-).

Sin embargo, el no haberlo hecho dentro del término de caducidad de 4 meses (Art. 164-2-D, ibídem ), no lo habilita a propiciar el debate a través de la acción excepcional de tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios dispuestos por el legislador (Cfr. Sentencia SU–111 de 1997, C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007, entre otras).

En ese orden, resulta evidente que el descuido puesto de presente permitió que el acto administrativo censurado cobrara firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional, dado que constituye una causa de improcedencia acorde con el artículo 6–1 del Decreto 2591 de 1991. Al margen de lo anterior, GABRIEL ENRIQUE SÁEZ SÁNCHEZ todavía cuenta con la posibilidad de solicitar la revocatoria directa del acto administrativo ante la misma autoridad que lo expidió, pues este instrumento defensivo puede ser interpuesto en cualquier tiempo, siempre que se establezca el cumplimiento de al menos una de las causales contenidas en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- y no se hayan ejercitado los recursos de la vía gubernativa.

(Art. 94 y ss). Por último, debe precisar la Sala que contrario a lo señalado en la demanda, la Resolución 01481 dispuso que el retiro del servicio público de SÁEZ SÁNCHEZ sólo sería efectivo cuando éste fuera incluido en nómina de pensionados, lo que sucedió el 1º de enero de 2017, según lo manifestado por el propio recurrente. Por tanto, no puede colegirse vulneración a su mínimo vital al materializarse el derecho de acceso a la pensión a través de su pago mensual.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de 28 de marzo de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que negó el amparo solicitado por GABRIEL ENRIQUE SÁEZ SÁNCHEZ. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 2