Radicación n.° 92616. Karent Dayana Vera Rojas. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente STP9729-2017 Radicación n.° 92616. Acta 215 Bogotá D. C., julio seis (06) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de KARENT DAYANA VERA ROJAS, contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que negó por improcedente la acción de amparo promovida a instancias de la prenombrada frente al Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga y la Procuraduría Judicial 53 II Penal de esa ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

Al presente trámite constitucional se vinculó, de manera oficiosa, al profesional del derecho Gabriel Alfonso Beltrán Rivero, quien fungió como representante de víctimas al interior del proceso con radicación 2008-00983-00 y al ciudadano Luis Francisco Moreno León, procesado y sentenciado en la aludida actuación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los presupuestos fácticos y las pretensiones de la presente acción constitucional fueron sintetizados de manera adecuada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el fallo de primera instancia, en la forma como pasa a transcribirse: «Manifestó el apoderado de la accionante que ésta fue víctima del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de catorce años, por parte de Luis Francisco Moreno León, su padrastro, conductas por las cuales éste fue condenado dentro del proceso penal que se le siguió y que conociera el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, confirmado en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.

Señaló que el día en el que se leyó el fallo por el juez de conocimiento, esto es, el 15 de diciembre de 2011, la funcionaria no tuvo en cuenta la solicitud de aplazamiento presentada por el entonces representante de víctimas, entendiendo que el mismo se presentaba para un incidente de reparación integral ya iniciado, que al no iniciarse la audiencia de incidente se le vulneró a su prohijada el derecho que tenía a la reparación integral, omitiendo además el juez notificarla personalmente de la sentencia proferida.

Con el ejercicio de la presente acción pretende que se le ordene al Juzgado Quinto Penal del Circuito notificarla personalmente de la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2011, así como iniciar el incidente de reparación integral». TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por auto del 5 de mayo de 2017[footnoteRef:1], admitió la demanda, comunicó lo pertinente a las autoridades accionadas y, ordenó la vinculación oficiosa, al presente trámite constitucional, del profesional del derecho Gabriel Alfonso Beltrán Rivero, quien fungió como representante de víctimas al interior del proceso con radicación 2008-00983-00 y al ciudadano Luis Francisco Moreno León, procesado y sentenciado en la aludida actuación. [1: Ver folio 95 del Cuaderno Original de Tutela de Primera Instancia.] 2.

Las respuestas suministradas por los entes vinculados a la presente actuación constitucional, fueron resumidas por el Cuerpo Decisorio de primer nivel, de la siguiente manera: « El Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, indicó que ese Despacho profirió sentencia el 15 de diciembre de 2011, habiéndose condenado a Luis Francisco Moreno León a la pena principal de veintitrés (23) años de prisión, siendo objeto de recurso de apelación por parte del Ministerio Público y la Defensa, el cual fue resuelto el 19 de junio de 2013; respecto del trámite indicó que ese juzgado no había vulnerado los derechos fundamentales de la entonces víctima, en tanto, no era obligación notificarla personalmente de dicha sentencia, en tanto ello se materializó en estrados.

Aunado a lo anterior señaló que la solicitud de aplazamiento a la que refiere el accionante se presentó refiriéndose a una audiencia distinta, por lo que la falladora de entonces entendió que era respecto de otro proceso que se hacía la correspondiente solicitud; también aclaró, que de conformidad con el artículo 102 del C.P.P., el incidente de reparación integral se inicia una vez quede en firme la sentencia, lo cual ocurrió con el fallo de segunda instancia. Por último solicitó declarar improcedente el amparo constitucional, por incumplimiento del requisito de inmediatez, en tanto, el trámite quedó ejecutoriado hace aproximadamente 3 años Por su parte la Procuraduría 53 Judicial II Penal de Bucaramanga que actuó ante el Juzgado de Conocimiento señaló que la pretensión de la accionante tendiente a que le sea notificado personalmente el fallo proferido por el estrado judicial el 15 de diciembre de 2011, desconoce las normas procesales que rigen la materia, en tanto, las mismas determinan como forma de notificación la efectuada en estrados, como regla general; así, indicó que mediante oficio 9025 del 14 de junio de 2013 se citó al representante de la víctima de ese entonces a la audiencia de lectura de fallo de segunda instancia, dando cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 169 del C.P.P., indicando así que no existió vulneración derechos fundamentales por parte de la administración de justicia, sino desinterés por quien representa sus intereses.

Ahora, respecto de la pretensión relativa a que se instale la audiencia para iniciar el correspondiente incidente de reparación integral, indicó la representante del Ministerio Público, que de conformidad con el artículo 197 de la Ley 1098 de 2006, el incidente de reparación integral debió iniciarse de oficio por la falladora de instancia, no existiendo un término preclusivo para iniciarlo, teniendo en cuenta que en ausencia de solicitud formal, insiste, debe el juez dar trámite de oficio.

Finalmente, indicó que si bien no se cumple con el requisito de inmediatez en el presente asunto, por cuanto, si bien la accionante era menor de edad para cuando quedó en firme la sentencia que ahora solicita le sea notificada, la mayoría de edad, la adquirió hace aproximadamente tres años, dicho lapso de tiempo se puede justificar desde su especial condición de vulnerabilidad que no le permitió darse cuenta de ello hasta ahora; razones por las cuales solicitó que se acceda a dicha pretensión, teniendo en cuenta la omisión en la que incurrió la falladora».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 18 de mayo de 2017[footnoteRef:2], negó las pretensiones formuladas, a través de apoderado, por la ciudadana KARENT DAYANA VERA ROJAS, tras considerar, básicamente: [2: Ver folios 137 a 139. Ibídem.] Por un lado, que «a pesar de que han transcurrido aproximadamente 6 años desde que se profirió la sentencia que ahora se dice no notificada –lo que a decir verdad no es cierto, en tanto se notificó en estrados–, la ahora accionante pretende que, a pesar de dicho lapso sea a través de la acción de tutela que se retrotraiga toda la actuación adelantada, en aras de garantizarle el debido proceso; a ello no se puede acceder, teniendo en cuenta, que si bien, para cuando se profirió dicho proveído, la accionante era menor de edad, si echa de menos este Juez Colegiado, que la acción constitucional se hubiese presentado habiendo transcurrido aproximadamente 3 años después desde que la interesada adquirió la adultez, desconociéndose de contera el principio de inmediatez».

Y de otra parte, que no puede desconocerse que según el artículo 106 del C.P.P. –modificado por el artículo 89 de la Ley 1395 de 2010– la solicitud de reparación integral caduca 30 días después de haber quedado en firme la sentencia condenatoria, es decir, que para el caso concreto, desde la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia (19 de junio de 2013) «el representante de la víctima desatendió dichos términos y prefirió omitir la interposición de la presente solicitud, sin que ninguno de los interesados hubiese adelantado las gestiones pertinentes para ello, pretendiendo ahora utilizar la acción constitucional para resarcir dicha omisión».

Finalmente, señaló el Tribunal que «si bien le asiste razón a la representante del Ministerio Público cuando resalta que de conformidad con el artículo 197 de la Ley 1098 de 2006, el incidente que se sigue a continuación de un proceso penal en el que se juzga a un adulto por un delito cometido en contra de un menor de edad debe iniciarse de oficio por el fallador, ello no puede convertirse en justificación para acudir después de casi 4 años a la acción constitucional, para reencaminar la actuación».

IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue notificado al apoderado de la ciudadana KARENT DAYANA VERA ROJAS, mediante Oficio n.° 6358[footnoteRef:3], entregado el 23 de mayo de 2017[footnoteRef:4] y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto, dentro del término legal (art. 31, D.2591/1991), esto es, el día 25 de los mismos mes y año, recurrió la decisión[footnoteRef:5], solicitando su revocatoria y que se acceda a las pretensiones de la demanda inicial, reiterando los argumentos en ella expuestos e insistiendo en que esta es la única vía jurídica con la que cuenta su prohijada para obtener el restablecimiento de sus derechos como víctima. [3: Ver folio 140.

Ibídem.] [4: Ver folio 152. Ibídem.] [5: Ver folios 143 a 148. Ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón de ser el superior funcional de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.ST-864/1999). 4.

En el caso concreto, resulta indiscutible que las pretensiones del apoderado de la ciudadana KARENT DAYANA VERA ROJAS, formuladas a través de esta vía excepcional de protección, se concretan a que el Juez de Tutela ordene: por un lado, «notificar personalmente la sentencia emitida el 15 de diciembre de 2011», en el marco del proceso penal 68001-60-00-258-2008-00983-00, a la aquí accionante, quien fungió como víctima en esa actuación; y, por otro lado, «se ordene que se instale la audiencia del incidente de reparación integral, que no se realizó».

Sobre el particular, como quedó reseñado en los antecedentes de esta providencia, el Tribunal a quo negó tales aspiraciones, por considerar que la parte demandante, desconoce que en el decurso del proceso penal regido por la Ley 906 de 2004, las notificaciones se surten por estrados, por manera que resulta improcedente la primera de las mentadas pretensiones; asimismo, señaló el fallador de primer nivel que, tampoco se satisficieron los requisitos de subsidiariedad e inmediatez que rigen el ejercicio de la acción de tutela: lo primero, porque al interior del proceso penal cuestionado la actora –quien en dicha actuación fungió como víctima– estuvo representada legal y judicialmente y, no promovió, pudiendo hacerlo, el trámite incidental; y, lo segundo, por cuanto, desde que cobró ejecutoria la sentencia condenatoria de segunda instancia dictada en audiencia del 19 de junio de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, han transcurrido más de 4 años sin que la aquí demandante haya instaurado acción alguna encaminada a obtener el restablecimiento de los derechos que estima quebrantados. 5.

Establecido en los anteriores términos la temática que compete resolver a la Sala, desde ahora se advierte que, se impartirá confirmación del fallo impugnado, toda vez que, en el presente caso no se advierten circunstancias especiales que ameriten la procedencia del recurso de amparo, máxime cuando, como con acierto lo indicó el Tribunal a quo: i) la queja del apoderado de la demandante relacionada con el trámite de notificación de la sentencia de condena, no tiene vocación de prosperidad por cuanto la misma parte de una comprensión equivocada de las reglas establecidas en la Ley 906 de 2004; ii) la hoy accionante contó con todas las garantías al interior del proceso censurado, en el que fungió como víctima, pues tuvo representación legal y judicial, sin embargo, los promotores de sus intereses no ejercieron de manera adecuada y oportuna la defensa de los mismos, lo cual no es imputable a la administración de justicia; y iii) es evidente que desde que se consolidó el hecho vulnerador, el cual se remonta a la época en la que quedó en firme la sentencia condenatoria de segunda instancia (19 de junio de 2013), han transcurrido más de 4 años sin que la víctima haya demostrado que realizó gestión alguna encaminada a restablecer los derechos que considera quebrantados. 5.1.

Frente al primer aspecto, esto es, el relacionado con la notificación de la sentencia, se tiene que, según los hechos de la demanda y lo informado por los involucrados en este trámite, quien fungía como apoderado de víctimas al interior del proceso con radicación 68001-60-00-258-2008-00983-00, se sustrajo del deber de asistir a la audiencia de lectura de fallo de primera instancia, que tuvo lugar el 15 de diciembre de 2011, sin excusar su ausencia de manera adecuada, ni mucho menos existe constancia de que haya concurrido al Despacho Judicial, con posterioridad, para obtener copia de la providencia finalmente adoptada, con posterioridad.

Además, destaca la Sala que, la sentencia fue notificada en estrados para todos los intervinientes que concurrieron a la audiencia e inclusive para quienes, como el apoderado de la víctima, no asistieron a la vista pública, pues como lo ha sostenido la Sala de Casación Penal de esta Corporación «pensar de manera contraria implica un desconocimiento total del principio de igualdad ante la ley», toda vez que: «La sentencia no admite ejecutorias parciales; mal podría argüirse que el término de ejecutoria para quien compareció a la audiencia se contabiliza a partir del día siguiente de la lectura del fallo (porque se notificó en estrados), mientras que, para quienes no comparecen se contabiliza a partir de la fecha en que reciban la comunicación de la decisión (porque al no asistir a la diligencia, no se notificaron en estrados)» (CSJ SCP Auto del 17 de agosto de 2011, Radicado 35.913, reiterado en Sentencia del 6 de febrero de 2013, Radicado 38.975).

Por manera que, insiste la Sala, resulta abiertamente improcedente la primera de las pretensiones del apoderado de la aquí accionante, orientada a que se ordene la notificación de una sentencia judicial condenatoria que se halla ejecutoriada, desde hace más de 4 años. 5.2. En segundo lugar, en lo que tiene que ver con la defensa de los derechos de KARENT DAYANA VERA ROJAS, en su condición de víctima, al interior del proceso 68001-60-00-258-2008-00983-00, se tiene que la prenombrada, para la época que tuvieron lugar las diligencias, era menor de edad, por lo tanto no sólo contó con la representación legal de su progenitora sino que también fueron asistidos sus intereses por el profesional del derecho Gabriel Alfonso Beltrán Rivero.

En ese contexto, el último tenía a su disposición los recursos jurídicos establecidos por el legislador para que, una vez verificada la ejecutoria de la sentencia de condena, acorde con lo señalado en el artículo 102 de la Ley 906 de 2004 –modificado por el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010[footnoteRef:6]– solicitara la iniciación del incidente de reparación integral; sin embargo, según la queja de la ahora accionante, ese no fue el proceder de su apoderado; empero ante tal omisión, tampoco la representante legal de quien ahora impetra la presente acción, mostró interés, ocasionando con ello que, operara el término de caducidad previsto en el artículo 106 ejusdem –modificado por el artículo 89 de la Ley 1395 de 2010– que a la letra reza: «La solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento especial caduca treinta (30) días después de haber quedado en firme el fallo condenatorio». [6: «Artículo 86.

El artículo 102 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 102. Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral. En firme la sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador convocará dentro de los ocho (8) días siguientes a la audiencia pública con la que dará inicio al incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y ordenará las citaciones previstas en los artículos 107 y 108 de este Código, de ser solicitadas por el incidentante».] 5.3.

Ahora, frente al deber oficioso que tiene el Juez de Conocimiento de realizar el incidente de reparación integral, «en los procesos penales en que se juzgue un adulto por un delito en el cual sea víctima un niño, niña o adolescente» (Art. 197 de la Ley 1098 de 2006), la Sala comparte el criterio del Tribunal a quo, según el cual, tal circunstancia «no puede convertirse en justificación para acudir después de casi 4 años a la acción constitucional, para reencaminar la actuación».

Pues, efectivamente, el proceder de la aquí accionante, sin lugar a dudas se opone al principio de inmediatez, que en el marco de la acción de tutela, persigue evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los accionantes, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica, por lo que se ha convertido en requisito sine qua non de procedibilidad.

Ello por cuanto, el hecho de acudir a este recurso de protección 4 años después de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, que la habilitaba para promover el incidente de reparación, muestra claramente que no es apremiante su situación y mucho menos que es necesaria y urgente la intervención del Juez Constitucional, pues sí así lo fuera, hubiere promovido los recursos jurídicos a su alcance. 5.4.

Además, la parte actora, no acreditó haber elevado petición alguna al Juzgado 5º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, para que dentro de sus competencias y atribuciones procediera a resolver, lo que en derecho corresponda, frente al deber que le asistía, y no cumplió, de llevar a cabo, ante el silencio de los interesados, el trámite incidental de reparación integral.

Es decir, la demandante acudió a este mecanismo de protección, pretermitiendo el ejercicio de los medios ordinarios de defensa, o por lo menos no demostró haber agotado los mismos, lo cual implica que no existe el presupuesto fáctico del cual se deduzca que el Juzgado aquí accionado, esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por KARENT DAYANA VERA ROJAS.

Precisión que cobra relevancia, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante la autoridad competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal pueden ser condenadas las autoridades destinatarias de la misma. Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional ha señalado que: «La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder» (C.C.S.T-010/1998). 6.

De otra parte, en el presente caso, no se reúnen los requisitos para predicar la inminente causación de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del accionante. En este punto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos, ha establecido las condiciones que deben acreditarse en orden a que sea viable la intervención urgente del juez de tutela, con el fin de evitar un perjuicio irremediable: «Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio» (C.C. S.T-823/1999). Aplicado el anterior criterio al asunto sub examine, se tiene que no hay evidencia de que KARENT DAYANA VERA ROJAS se halle en una situación real, apremiante y grave, ni mucho menos que sea necesaria y urgente la intervención del Juez Constitucional para que adopte medidas urgentes e impostergables para su solución. Al respecto, recuerda la Sala que, según la doctrina constitucional: «Los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos.

No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C.S.T.1270/2001). De ese modo, al no cumplir la demandante con la carga probatoria mínima exigible para que en sede constitucional pueda inferirse la ocurrencia del hecho vulnerador de las prerrogativas fundamentales invocadas, se insiste, no es posible acceder a la petición de amparo. 7.

Vistas así las cosas, se impone entonces la confirmación de la sentencia de tutela proferida el 18 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por las razones expuestas en la parte motiva. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16