Tutela 92665 TERESA DE JESÚS MESA DURÁN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP9725-2017 Radicación 92665 (Aprobado Acta No.215) Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por TERESA DE JESÚS MESA DURÁN, contra la sentencia de tutela proferida el 26 de mayo de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- y la Empresa Social del Estado Hospital Salazar de Villeta.
Al trámite fueron vinculadas la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Gobernación de Cundinamarca y las Secretarías de Hacienda y Salud de ese departamento.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda y sus anexos, TERESA DE JESÚS MESA DURÁN estuvo vinculada a la Empresa Social del Estado Hospital Salazar de Villeta del 8 de abril de 1981 al 7 de abril de 1982. Así lo certificó dicha entidad el 30 de noviembre de 2015. Por otra parte, señaló que acorde con los artículos 115 y siguientes de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al pago de un bono pensional proporcional al tiempo trabajado antes del 1º de diciembre de 2002, fecha en que se afilió al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Sin embargo, denunció que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- y la E.S.E. Hospital Salazar de Villeta han incumplido con dicha obligación, pese a que, según las previsiones del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995 «Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993», el derecho se causó el 28 de mayo de 2013.
A la par, informó que el 14 de febrero de 2012 solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez ante Porvenir S.A., acorde con el artículo 64 de la Ley 100 de 1993. No obstante, aclaró que dicha petición no ha sido atendida de fondo porque las mencionadas entidades de orden público no han emitido el bono pensional a su cargo. Afirmó que depende económicamente de su hija, por cuanto es una persona de la tercera edad (64 años), imposibilitada para trabajar debido a que fue diagnosticada con hipertensión arterial, enfermedad que ha afectado gravemente su estado de salud y que demanda tratamiento y controles permanentes.
Por ello, acudió a la jurisdicción constitucional en busca del amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital, debido proceso e igualdad. Por consiguiente, solicitó que se ordene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- y a la E.S.E. Hospital Salazar de Villeta, que cancelen el monto correspondiente al bono pensional y a Porvenir S.A., que una vez cumplido lo anterior, proceda al pago de la prestación social reclamada.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por autos del 12 y 18 de mayo de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a las autoridades aludidas. Porvenir S.A. solicitó que se niegue la presente solicitud de protección constitucional. Argumentó que la accionante no cumple con los requisitos legalmente previstos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad, en razón a que no cuenta con el capital necesario para financiar la pensión mínima, acorde con el artículo 64 de la Ley 100 de 1993.
En relación al bono pensional, informó que solicitó el pago del mismo a la E.S.E. Hospital Salazar de Villeta, entidad que objetó su reconocimiento e indicó que éste era responsabilidad del Departamento de Cundinamarca, en atención al contrato de concurrencia suscrito con la Nación. Señaló que para esclarecer la responsabilidad en la emisión del bono, requirió a la Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, información sobre el mencionado negocio jurídico con el Departamento de Cundinamarca, dependencia que, en la contestación ofrecida, certificó que TERESA DE JESÚS MESA DURÁN aparece inscrita en el listado de Beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud expedido por la Dirección General de Descentralización y Desarrollo Territorial del entonces Ministerio de Salud, en calidad de beneficiaria retirada por parte del Hospital Salazar de Villeta.
En ese orden, precisó que el contrato de concurrencia no incluye en el pasivo al personal retirado antes del 31 de diciembre de 1993, por cuanto éste quedó a cargo de la institución hospitalaria. Así lo ratifica el parágrafo 2º del artículo 14 del Decreto 1513 de 1998. Por lo anterior, concluyó que el reconocimiento de la pensión de vejez reclamada por la actora depende, inexcusablemente, del reconocimiento y pago del bono pensional.
La Subdirección de Pensiones de la Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dio a conocer que el bono pensional tipo A, modalidad 2, se encuentra en estado «PENDIENTE DE EMISIÓN - REDENCIÓN» desde el 30 de marzo de 2016, fecha en que Porvenir S.A. ingresó la solicitud en el sistema interactivo de bonos pensionales de esa entidad.
Así mismo, resaltó que hasta la fecha de presentación de esta acción de tutela el Hospital Salazar de Villeta no ha confirmado la historia laboral con base en la cual se liquidó el bono reclamado, ni adelantó los trámites para el reconocimiento y pago de la cuota parte a su cargo. Por ende, concluyó que la parte accionante pretende pretermitir el procedimiento administrativo a cargo de Porvenir S.A., a través del uso de esta acción constitucional.
La Gerente de la E.S.E. Hospital Salazar de Villeta pidió que se le desvincule del presente trámite, dado que compete al Departamento de Cundinamarca reconocer y pagar el bono pensional pretendido por la actora. Por su parte, el Departamento de Cundinamarca destacó que ante la inexistencia de un contrato de concurrencia relativo al pasivo pensional del personal retirado antes del 31 de diciembre de 1993, la llamada a su reconocimiento es el Hospital Salazar de Villeta, que, posteriormente, puede adelantar el procedimiento administrativo pertinente ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que emita la resolución de reconocimiento y suscriba el contrato de concurrencia correspondiente para «el pago – devolución del dinero pagado».
En ese orden, aseguró que carece de legitimación en la causa por pasiva, porque el Hospital Salazar de Villeta tiene personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. La Unidad Administrativa Especial de Pensiones del Departamento de Cundinamarca, afirmó que las pretensiones de la presente acción de tutela no están llamadas a prosperar respecto a ese ente territorial, por cuanto el llamado a responder por la emisión del bono pensional es el Hospital Salazar de Villeta.
Así, ante su falta de legitimación en la causa por pasiva, pidió que se le desvincule de esta actuación. En el mismo sentido, Colpensiones advirtió que corresponde a Porvenir S.A. adelantar los trámites tendientes a obtener el bono tipo A, modalidad 2 a favor de TERESA DE JESÚS MESA DURÁN y, por ello, reclamó su desvinculación de este trámite constitucional.
El Tribunal negó el amparo. Advirtió que la pretensión de la accionante no puede resolverse en esta sede sino mediante el mecanismo ordinario pertinente y, además, que se incumple el presupuesto de inmediatez, porque la solicitud de reconocimiento pensional fue radicada el 14 de febrero de 2012. Del mismo modo, aseguró que la demandante carece de legitimación en la causa por activa.
Primero, porque no ha presentado ninguna petición ante las autoridades demandadas y, segundo, porque corresponde a Porvenir S.A. ejercer los diferentes recursos dispuestos por el legislador. Por último, resaltó que no está demostrado el perjuicio irremediable que haga procedente la protección pretendida. TERESA DE JESÚS MESA DURÁN impugnó el fallo.
Cuestionó que la primera instancia haya concluido que carece de legitimación por activa cuando, acorde con el artículo 20 del Decreto 656 de 1994, las gestiones adelantadas por parte de Porvenir S.A. se han realizado en su nombre y representación. Por lo demás, insistió es una persona de la tercera edad que carece de recursos económicos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial.
En primer lugar, la Sala advierte cumplido el requisito de inmediatez, pues aunque la petición de reconocimiento pensional fue presentada hace más de 5 años, la alegada violación de garantías fundamentales permanece en el tiempo por tratarse de una prestación periódica. En consecuencia, la vulneración relacionada con éste siempre tendrá el carácter de actual (Cfr. Sentencias T-584 de 2011 y T – 255 de 2013).
En segundo término, se aclara que la legitimidad para interponer una acción de tutela radica: en la persona afectada; en su representante legal; en su apoderado especial; en quien actúe como agente oficioso, o en el Defensor del Pueblo o los personeros municipales. En el presente asunto, TERESA DE JESÚS MESA DURÁN promovió la presente acción de tutela en nombre propio, alegando su condición de directa afectada, con lo cual cumple ese presupuesto normativo.
Así las cosas, no es de recibo que el Tribunal haya considerado que sólo Porvenir S.A. se encuentra legitimada para interponer la presente acción de tutela, pues, se reitera, la directamente afectada es la demandante. Por último, encuentra la Corte que la parte actora solicitó que por vía de tutela se ordene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- y la E.S.E. Hospital Salazar de Villeta el reconocimiento y pago de su bono pensional.
Así mismo, demandó que se exhorte a Porvenir S.A. para que, cumplido lo anterior, reconozca a su favor la pensión de vejez. Al respecto, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que la tutela no puede utilizarse para omitir el trámite ordinario encaminado a obtener la expedición o el pago del bono pensional. Sin embargo, ha aclarado que el retardo en su emisión vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social y el mínimo vital, cuando se trata de personas de la tercera edad cuyo sustento depende del reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación (CC T-138 de 2010 y T-445A de 2015).
Con tal propósito, la Corte Constitucional ha señalado que la tercera edad empieza cuando se supera la expectativa de vida. Por tanto, sólo pueden acudir a la tutela como mecanismo excepcional para lograr judicialmente el reconocimiento y pago de una pensión los ciudadanos mayores de 74 años, por cuanto así lo dispone el último documento del Departamento Nacional de Estadística que constituye el instrumento oficial estatal vigente para efectos de determinar el indicador de expectativa de vida al nacer, para hombres es de 72.1 años y para mujeres es de 78.5 años (CC Sentencia T-138 de 2010, reiterada en Sentencia T-047 de 2015).
Así las cosas, teniendo en cuenta el marco jurisprudencial referido, y dado que la demandante tiene 64 años de edad, no puede acudir a la tutela como mecanismo excepcional para lograr judicialmente el pago del bono pensional. De otra parte, la Sala comparte la conclusión del Tribunal de primera instancia, respecto a que no está demostrada ni puede inferirse razonablemente la alegada violación del mínimo vital de la actora, toda vez que con los documentos allegados al trámite se comprobó que se encuentra afiliada en condición de cotizante principal al Plan Complementario de Compensar E.P.S. Además, no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.
En efecto, la historia clínica aportada corresponde a una patología diagnosticada en junio de 2011 y a la intervención quirúrgica a la que fue sometida el 8 de julio de esa anualidad. Por ello, es manifiesto que ese documento se torna insuficiente para determinar el estado actual de salud de TERESA DE JESÚS MESA DURÁN. Así las cosas, es palmario que no se cumplen los reseñados requisitos jurisprudenciales para resolver de fondo el asunto propuesto en sede de tutela.
Sumado a lo anterior, nótese como la demandante pretende a través de esta acción que se ordene a las entidades de orden público accionadas que reconozcan a su favor el bono pensional al que adujo tiene derecho. No obstante, la definición de dicha controversia no puede ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino por la entidad que tenga a cargo la administración de los fondos destinados a la pensión de la accionante.
En todo caso, en el evento de obtener respuesta negativa, la señora TERESA DE JESÚS MESA DURÁN puede ejercitar la acción ordinaria laboral o contencioso administrativa, según el caso, para controvertir las objeciones de las entidades demandas en relación con su emisión, reconocimiento y pago. La existencia de los referidos mecanismos ordinarios tornan improcedente la solicitud de tutela, conforme con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991(Sentencia T – 578 de 2010).
Por lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá por medio de la cual negó el amparo a TERESA DE JESÚS MESA DURÁN. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2