Tutela 92637 IVÁN HERNANDO ROJAS LOSADA Y OTRO. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP9723-2017 Radicación n° 92637 (Aprobado Acta No.215) Bogotá D.C., seis (6) de Julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por HERNÁN ESCOBAR ROJAS e IVÁN HERNANDO ROJAS LOSADA, contra el fallo proferido el 22 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Dirección Seccional de Fiscalía del Huila.

Al trámite fueron vinculados la Fiscalía General de la Nación, el Hospital Universitario de Neiva, la Clínica Medilaser, Colpensiones, la doctora Yency Paola Ávila Gutiérrez (psicóloga especialista en auditoria en salud), el doctor Julián Vargas (dermatólogo) y la doctora Vanessa Margarita Díaz Romero (especialista en medicina interna).

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de las demandas y sus anexos, HERNÁN ESCOBAR ROJAS e IVÁN HERNANDO ROJAS LOSADA están vinculados a la Fiscalía General de la Nación como Fiscal 16 Seccional y asistente de Fiscal I en la ciudad de Neiva, respectivamente. Mediante Resolución 052 del 5 de mayo de 2017, el Director Seccional Huila de la mencionada entidad decidió reubicarlos, al primero en la Fiscalía 22 Seccional de Garzón, y al segundo, como asistente en Altamira.

HERNÁN ESCOBAR ROJAS indicó que su reubicación laboral afecta sus derechos fundamentales a la vida digna, la familia y estabilidad laboral, en tanto tiene 62 años de edad, está próximo a pensionarse, presenta dificultades salud, pues tiene presión arterial alta, problemas de próstata, colon irritable, vértigo y ha sido intervenido por cáncer en la piel, circunstancias que le implican controles mensuales con el especialista.

Así mismo, su progenitora está bajo su cuidado, pues cuenta con 80 años y padece toda clase de molestias de salud, entre ellas, alzhéimer. En el mismo sentido, IVÁN HERNANDO ROJAS LOSADA informó que tiene 59 años de edad, padece problemas de salud, convive con su esposa y dos nietos, uno de ellos le fue diagnosticado un tumor DX meduloblastoma de la fosa posterior, que le fue extraído y requiere ciclos de radioterapia y quimioterapia.

Adujó que asume los costos del tratamiento médico que requiere el menor, porque el padre no responde y su hija no cuenta con los recursos económicos. Afirmó que el traslado le impide compartir con su nieto y, de paso, afectaría la estabilidad emocional de éste, tal y como se desprende del examen psicológico realizado por la doctora Yency Paola Ávila Gutiérrez.

Afirmaron los demandantes que la determinación de traslado carece de motivación y fue emitida sin tener en cuenta su especial situación. Por tanto, solicitaron dejar sin efectos el acto administrativo censurado. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 16 de mayo de 2017, el Tribunal corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos aludidos, tras acumular y admitir las demandas de tutela interpuestas individualmente.

Dentro del término, el Director Seccional de Fiscalías de Huila se opuso a la prosperidad de la presente solicitud de protección constitucional. Explicó que ordenó el traslado de los servidores a otra localidad en procura del mejoramiento del servicio, de manera que tal decisión no puede calificarse como arbitraria, ya que dicha entidad posee una planta de personal global y flexible, que según el art. 2° del Decreto 018 de 2014, posibilita el traslado y reubicación de los funcionarios en cualquier momento, situación que era conocida por los actores desde que comenzaron a prestar sus servicios a la entidad.

Consideró que dicha situación se da en ejercicio del ius variandi con el que cuenta la entidad y con miras a implementar estrategias de gestión señaladas por el Fiscal General de la Nación, además que debe considerarse que el cambio de sede para los demandantes en nada alteró sus condiciones laborales, salariales o prestacionales, razón por la cual no puede tomarse como una desmejora para ellos.

Señaló que la posible afectación al derecho a la unidad como consecuencia de su traslado no fue probado, ni la imposibilidad de compartir con su familia, resaltando que la distancia entre localidades no implica un desplazamiento de más de 2 horas, así mismo seguirán contando con los permisos de ley para compartir con sus seres queridos. Añadió que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable y, ante tal situación, debe acudirse a los mecanismos ordinarios de los cuales disponen para cuestionar el acto administrativo que dispuso el traslado.

El Hospital Universitario de Neiva, la Clínica Medilaser, la doctora Vanessa Margarita Díaz Romero (gastroenterólogo) y el doctor Julián Vargas Molina (dermatólogo) solicitaron su desvinculación del trámite por falta de legitimación pasiva, en tanto la pretensión está encaminada a dejar sin efectos la resolución de reubicación laboral. La primera instancia negó el amparo.

Expuso que la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación no fue arbitraria o caprichosa, sino que obedeció a sus facultades especiales. Además, explicó que la protección constitucional se torna improcedente para atacar la orden de traslado, porque los demandantes pueden promover contra ese acto administrativo los mecanismos jurisdiccionales ordinarios respectivos, además no se comprobó la existencia de un perjuicio irremediable.

Los accionantes impugnaron el fallo. Insistieron en los argumentos y pretensiones plasmados en la demanda de tutela e indicaron que en el caso particular se estructura un perjuicio irremediable que hace procedente el amparo de forma transitoria. De otra parte, HERNÁN ESCOBAR ROJAS sostuvo que en otras actuaciones judiciales se han amparado los derechos fundamentales de funcionarios que tienen una situación similar a la suya, razonamientos que considera deben ser aplicados a su favor.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito judicial. En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que en razón al carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, la controversia planteada por HERNÁN ESCOBAR ROJAS e IVÁN HERNANDO ROJAS LOSADA no debe ser resulta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa, para lo cual la parte actora puede acudir al «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C).

Incluso, dentro de dicho trámite, el funcionario judicial cuenta con la posibilidad de decretar como medida provisional desde el auto admisorio, la suspensión provisional de los efectos del acto de la administración cuestionado (Art. 230-3), mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.

En dicho escenario podrán formular todos los reproches aquí expuestos en torno a la legalidad de la Resolución 052 del 5 de mayo de 2017 expedida por la Dirección Seccional del Huila, la cual estiman arbitraria. La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual la parte actora puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 (Sentencia T – 578 de 2010).

Adicionalmente, de la revisión del acto administrativo que dispone el traslado de los accionantes, se evidencia que la motivación expuesta fue razonable y fundada en la facultad de la Fiscalía General de la Nación para, entre otros aspectos, modificar las condiciones de modo, lugar, cantidad o tiempo en que sus funcionarios prestan sus servicios personales y profesionales, atribución que valga precisar, se halla debidamente reglada en los Decretos-Ley 016, 018 y 021 de 2014.

Además, la jurisprudencia ha señalado que «cuando el trabajador público pertenece a una planta de personal global y flexible, la movilidad territorial por razones del servicio va inmersa dentro de los presupuestos o condiciones de su vinculación a la entidad, circunstancia que, por demás, es conocida por el trabajador desde el momento en que acepta el cargo» (Cfr. C.C. T-565 de 2014).

Por lo tanto, no es posible predicar la existencia de arbitrariedad o desviación de poder en la determinación de reubicar a los aquí demandantes, como éstos pretenden hacerlo ver. De otra parte, en el presente caso, tampoco se reúnen los requisitos para predicar la estructuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, dado que no se verificó la existencia de una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución. En ese orden de ideas, se advierte que la reubicación laboral de HERNÁN ESCOBAR ROJAS en manera alguna desconoce la condición de pre-pensionado, toda vez que no implica una desmejora en sus condiciones salariales y prestacionales.

En el mismo sentido, no se observa afectación de su derecho a la salud, toda vez que cuenta con pleno acceso a los servicios de seguridad social para el tratamiento de sus patologías –que no son incapacitantes– y no tiene restricción médica que impida un cambio de domicilio laboral. Tampoco advierte la Sala la conculcación de los derechos fundamentales de su núcleo familiar, pues si bien señaló que tiene a cargo su progenitora, quien padece alzhéimer, no explicó ni acreditó de forma adecuada las razones por las cuales podría afectarse la salud de aquella, ni que en el municipio de Garzón no se le pudieran brindar los servicios médicos que requiera, en el evento de que dicha persona decidiera trasladarse con el demandante.

En relación con IVÁN HERNANDO ROJAS LOSADA, no se demostró de qué manera el traslado ordenado configura una carga insoportable y disgregación familiar, toda vez que se efectuó a una Unidad de Fiscalías perteneciente al departamento del Huila, la cual se ubica aproximadamente a dos horas de Neiva -donde reside el núcleo familiar del actor-, de tal suerte que puede continuar cumpliendo sus compromisos personales y familiares.

Finalmente, señalaron que en otras actuaciones judiciales donde se presentaron casos similares se ha concedido el amparo solicitado. No obstante, se advierte que las decisiones proferidas al interior de este tipo de acciones constitucionales tienen efectos únicamente entre las partes. Por ello, no es viable extender tales decisiones a otras personas, como pretenden los aquí demandantes.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia del 22 de mayo de 2017, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva le negó la acción de tutela a HERNÁN ESCOBAR ROJAS e IVÁN HERNANDO ROJAS LOSADA. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � «Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación». � «Por el cual se modifica la planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación». � «Por el cual se expide el régimen de las situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas». 1 PAGE 2