Tutela 92509 VÍCTOR ERNESTO BADILLO CAMARGO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP9720-2017 Radicación n° 92509 (Aprobado Acta No.215) Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por VÍCTOR ERNESTO BADILLO CAMARGO, contra el fallo proferido el 17 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: El accionante se inscribió en la Convocatoria 250 de 2012 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, para el cargo de técnico administrativo código 3124 grado 15, de los cuales fueron ofertados 9. Mediante Resolución 1651 del 21 de agosto de 2014 fue conformada la lista de elegibles, dentro de la cual ocupó el puesto 12.
Adujo que varios de los aspirantes ubicados en los lugares 1-9 declinaron su opción de posesionarse en el cargo mencionado. Por lo cual, se nombró a los señores Nydia Consuelo Robayo Ladino y Erick Ramírez Escobar, quienes ocuparon las posiciones 10 y 11 del registro de elegibles, respectivamente. Éste último no aceptó y su dimisión fue aceptada con Resolución 005098 del 2 de diciembre de 2015.
A juicio del accionante, el acto administrativo mencionado debía referirse a su nombramiento según lo dispuesto en el artículo 66 del Decreto 407 de 1994, toda vez que era el siguiente de la lista. No obstante, sólo se revocó la designación inicial. Expuso que ante el silencio del INPEC, el 24 de noviembre de 2016, envió por correo electrónico derecho de petición con el fin de que se le informara en qué puesto se encontraba actualmente.
Sin embargo, no obtuvo respuesta. El demandante acudió ante la jurisdicción constitucional por considerar quebrantadas sus garantías superiores al debido proceso administrativo, petición, igualdad, trabajo y acceso a funciones públicas. En consecuencia, solicitó que se extienda la vigencia de la lista de elegibles y se disponga su nombramiento en el empleo denominado técnico administrativo, al cual tiene derecho.
Así mismo, se resuelva de fondo la petición presentada y se revoquen los actos de nombramiento en provisionalidad que lesionan sus derechos. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 28 de abril de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a las autoridades aludidas. El INPEC se opuso a la prosperidad de la acción, en sustento de lo cual explicó las reglas del concurso de méritos, las etapas en que se divide y las responsabilidades a cargo de las entidades involucradas.
Señaló que mediante Resolución 1651 del 21 de agosto de 2014, adoptó la lista de elegibles para proveer nueve vacantes del empleo denominado técnico administrativo, la cual adquirió firmeza el 27 de septiembre siguiente y se encuentra conformada por 40 elegibles. Adujo que se efectuó el nombramiento en periodo de prueba de todas las personas que obtuvieron el mayor puntaje, pero sólo tomaron posesión 6, razón por la cual solicitó autorización a la CNSC para utilizar la lista, entidad que emitió el correspondiente aval para nombrar a Nidia Consuelo Ladino y Erick Ramírez Escobar.
La primera se posesionó y el segundo lo rechazó, por lo que el 7 de diciembre de 2015 se solicitó autorización para usar nuevamente el registro de elegibles. Sin embargo, el 12 de enero de 2016, se informó que había perdió vigencia. Por último, refirió que no ha recibido ninguna petición suscrita por el accionante. La CNSC solicitó declarar improcedente la presente acción constitucional, en razón a que no se cumple el presupuesto de inmediatez y la existencia de otros medios judiciales de defensa.
Explicó que si bien es deber de esa entidad determinar el uso de las listas, corresponde al INPEC reportar las vacantes con posibilidad de provisión, pues conoce las novedades que se presentan en su planta de personal. Por su parte, el Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó la desvinculación del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja negó el amparo, por considerar incumplido el requisito de inmediatez, en atención a que transcurrió más de un año para interponer la demanda de protección constitucional. Adicionalmente, señaló que el actor no acreditó haber presentado derecho de petición ante la entidad accionada. VÍCTOR ERNESTO BADILLO CAMARGO impugnó el fallo e insistió en los argumentos de la demanda.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito judicial. Tal y como lo consideró la primera instancia, el accionante transgredió el principio de inmediatez que gobierna la acción de tutela, pues, pese a que el hecho presuntamente lesivo, tuvo lugar en el mes de diciembre del año 2015, cuando mediante Resolución 005098 se aceptó la renuncia de la persona que ocupó la posición 11 de la lista de elegibles y no se realizó su nombramiento, decidió acudir a este trámite preferente y sumario más de un año después. El principio mencionado, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien sienta lesionados o amenazados sus derechos fundamentales, la interponga en un término razonable.
De lo contrario, no se explicaría la necesidad de acudir a este mecanismo de protección urgente. Al margen de lo anterior, se advierte que el registro de elegibles tiene dos propósitos, el primero, que se provean los empleos para los cuales se convocó el respectivo concurso y no para otros, porque ello implicaría el desconocimiento de una de las reglas específicas de aquel: el de las plazas a proveer.
El segundo, que durante su vigencia, la administración haga uso de ese acto administrativo para ocupar las vacantes que se presenten en los cargos objeto de la convocatoria. (Cfr. CC T-921 de 2013). De igual manera se ha sostenido que «las bases del concurso se convierten en reglas que obligan tanto a los participantes como a la entidad convocante razón por la cual deben ser respetadas y resultan inmodificables» (C.C.S.T-112A de 2014).
A su vez, el Acuerdo 159 de 2011 « por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004 », determina que cuando una entidad requiera y solicite la provisión de una vacante, se debe verificar que el mismo cuente con el registro de elegibles vigente.
En el caso bajo estudio, se advierte que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- hizo uso de la lista de elegibles para efectuar gradualmente los nombramientos de las nuevas vacantes, en estricto orden descendente y de acuerdo con una metodología especial que adoptó con sujeción a los lineamientos previstos en el proceso de méritos.
No obstante, VÍCTOR ERNESTO BADILLO CAMARGO ocupó el puesto número 12 para el empleo de técnico administrativo código 3124, para el que se ofertaron 9 plazas, de donde se colige que tenía una expectativa para el nombramiento en el cargo al cual aspiró y no, como lo pretende hacer ver, un derecho adquirido. Por cuanto otros aspirantes ocuparon una posición superior a la suya, que les dio la posibilidad de acceder al empleo antes de que el registro perdiera vigencia. Así las cosas, actualmente no ostenta la calidad de elegible, dado que la mencionada lista perdió validez el 27 de septiembre de 2015, conforme a lo dispuesto en artículo 47 del Acuerdo 297 de 2012, en concordancia con el artículo 96 del Decreto 407 de 1994, donde señalan que su vigencia es de un año. Por tanto, no era posible efectuar su nombramiento.
De otro lado y en relación con el derecho de petición, el demandante no acreditó haber presentado mediante correo electrónico solicitud alguna al INPEC, pues allegó un pantallazo de su correo de outlook que sólo da cuenta de datos relativos al remitente, pero no del contenido ni su recepción por parte del destinatario. Contrario a ello dicha entidad aseguró que no recibido nada, afirmación que no fue desvirtuada.
En vista de lo anterior, la tutela pretendida no puede concederse, pues quien alega vulnerado su derecho fundamental de petición tiene la obligación de demostrar que presentó efectivamente la solicitud. (Cfr. CC. T – 010 de 1998, reiterada entre muchas otras en la T – 329 de 2011). Finalmente, no es posible emitir ningún pronunciamiento respecto de la alegada violación del derecho a la igualdad, pues el demandante no señaló ni lo advierte la Sala, que otras personas en igual situación hayan sido tratadas de manera distinta.
Ello impide efectuar el test de ponderación constitucional y, por consecuencia, determinar si efectivamente fue vulnerada dicha garantía. En conclusión, al no estar demostrada la acción u omisión imputable a las entidades accionadas, que vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos invocados por el promotor del amparo, habrá de confirmarse el fallo de tutela impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia del 17 de mayo de 2017, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja negó la acción de tutela promovida por VÍCTOR ERNESTO BADILLO CAMARGO. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 2