República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 77.776 Juan Camilo Montealegre Méndez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP972-2015 Radicación No. 77.776 (Aprobado Acta No.038) Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Juan Camilo Montealegre Méndez frente a la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, y el Instituto Nacional Penitenciario –INPEC- por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y el de petición. Al presente trámite se vinculó al trámite la Universidad de Pamplona.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Manifiesta el señor JUAN CAMILO MONTEALEGRE MÉNDEZ haberse inscrito a la convocatoria No. 315 de 2013, adelantada por la Comisión Nacional de Servicio Civil para proveer cargos de dragoneante del INPEC. Refiere que dicho proceso de selección fue reglamentado, entre otros, mediante el acuerdo No. 502 de 2013, a través del cual se adoptaron las etapas de la convocatoria, así como el procedimiento y aplicación de las justificaciones de las inhabilidades médicas del profesiograma.

No obstante, señala que al realizársele el examen médico pertinente, fue calificado como no apto para continuar dentro del proceso de selección, determinándose como causal “Hematuria”. Sin embargo, advierte que al practicarse posteriormente un diagnóstico particular, se descartó la existencia de dicha patología. Agrega que ha intentado por todos los medios demostrar que los exámenes practicados dentro del concurso son equivocados y que la decisión es desproporcionada, respecto de los requisitos para ocupar el cargo de Dragoneante al que aspira.

Reseña que a diferencia de otros concursantes que sí se les permitió repetir los exámenes médicos y se les corrigió la certificación de aptitud médica, a él se le privó de esa oportunidad a pesar de haber interpuesto la reclamación respectiva; por tal motivo, aduce que la respuesta brindada por las accionadas no resuelve su pretensión de fondo.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo al considerar que la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, no incurrió en vulneración alguna de las garantías fundamentales de Juan Camilo Montealegre Méndez, pues su exclusión del proceso de selección de la convocatoria No 315 de 2013, se ciñó a los parámetros previamente fijados por dicha entidad, la cual resolvió su reclamación oportunamente.

LA IMPUGNACIÓN Juan Camilo Montealegre Méndez reiteró los planteamientos de la demanda, solicitando que se le amparen sus derechos fundamentales vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y que representan un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, y el Instituto Nacional Penitenciario –INPEC- vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y el de petición del interesado, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En esta ocasión, se advierte que el peticionario se encuentra inconforme con la decisión de ser excluida del concurso abierto de méritos convocado con el fin de ocupar el cargo de Dragoneante Código 4114 Grado 11,. Al respecto, se observa que la Comisión Nacional del Servicio Civil le indicó al accionante que tenía la posibilidad de realizarse un nuevo examen, el cual no se practicó, por lo que desechó la herramienta a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.

De otro lado, la Corte considera que si el peticionario insiste en sus reparos, es claro que el camino al que debe concurrir es al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

Frente a este punto, se observa que al quejoso tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspira, razón por la cual no se puede señalar, de entrada, la violación de sus derechos cuando apenas inicia el proceso de selección. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitido para concursar en el referido concurso y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.

Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que la accionante haya sido discriminada por las instituciones accionadas. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.

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