Radicación n.° 92580 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP9710-2017 Radicación n.° 92580 Acta n.° 215 Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado de algunos de los vinculados como terceros con interés, Rafael Viloria Viloria, Zeus Martínez León, Alberto Morato Flórez, Arnovy Rafael Amor Pérez, Jesús Peñaranda Morantes, Camilo Manotas Iglesias, José Suárez Suárez, David Briñez Navarro, Julio Cesar Ruiz de la Hoz, Antonio López Castro, Fernando Soto Berdugo, Luz Marina Castillo de Escorcia, Jairo Gutiérrez Villalobos, Álvaro Donado Díaz y Gonzalo Castellanos de la Salas, en contra de la decisión emitida, el 27 de abril de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta que concedió el amparo constitucional para el derecho fundamental al debido proceso invocado por los accionantes JUAN JOSÉ SÁNCHEZ CURIEL, FERNANDO CONTRERAS WONG y JAVIER LASTRA FUSCALDO como conculcado por los Juzgados Promiscuo Municipal de Aracataca y Penal del Circuito de Fundación (folios 296-310 y 397ss. c.o.1).
I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que, en fallo de tutela[footnoteRef:1] de 16 de agosto de 2016, el Juzgado Promiscuo Municipal de Aracataca-Magdalena concedió el amparo constitucional para los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y al pago oportuno y completo de la mesada pensional promovido, entre otros, por los atrás mencionados, contra Electricaribe S.A. ESP. [1: Radicación 201600346] En consecuencia, ordenó a la Electrificadora precitada “…expedir los actos administrativos de reconocimiento de reajustes de las mesadas pensionales…”; así, como “reconocer y pagar… el valor del reajuste del quince por ciento (15%) sobre las mesadas pensionales desde el año dos mil (2000) o desde que adquirieron el derecho y hasta la fecha presente, con los incrementos porcentuales anuales correspondientes.” Igualmente, “indexar las mesadas pensionales … desde el año 2000 o desde que adquirieron el derecho, hasta la fecha actual” y, finalmente, “dejar sin efecto cualquier transacción y/o conciliación que…” los al inició enunciados “hayan realizado con ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., en lo referente a los derechos adquiridos en virtud de las convenciones colectivas de trabajo celebradas con ELECTROMAG y ELECTRANTE”.
Fallo que no fue impugnado ni seleccionado para revisión por la Corte Constitucional (folios 87ss. c. o. 1). Para el cumplimiento de las ordenes en precedencia anotadas se concedió un término de 48 horas siguientes a la notificación de la decisión; no obstante, el 4 de noviembre de 2016, entre otros, los atrás mencionados, su apoderado y el representante legal[footnoteRef:2] para efectos judiciales laborales de la Sociedad Electrificadora del Caribe-ELECTRICARIBE S.A. ESP en cumplimiento del referido fallo suscribieron acuerdo de pago, cuya materialización se fijó para el siguiente 17 de noviembre a través de “transferencia electrónica de fondos a la cuenta de ahorros…” del apoderado de los demandantes en la aludida acción de tutela (folios 135ss. y 140ss. c.o.1). [2: Andrés Eduardo García Amador] Incumplido el acuerdo de pago por la Sociedad Electricaribe S.A. ESP, el apoderado de los amparados promovió incidente de desacato.
En consecuencia, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Aracataca, una vez agotó el tramite incidental, profirió, el 1° de marzo del año en curso, providencia en la que declaró en desacato a FERNANDO CONTRERAS WONG y JUAN JOSÉ SÁNCHEZ CURIEL, en sus sendas condiciones de representantes legales de Electricaribe S.A. en materia laboral y Administrativa en el Magdalena y en el Atlántico; así, como a JAVIER LASTRA FUSCALDO, en su calidad de agente interventor de la reseñada sociedad y superior jerárquico de los referidos representantes (folios 79ss. c.o.2).
Acorde con lo anotado, impuso a cada uno de los referidos servidores arresto de 5 días y multa de un salario mínimo legal mensual vigente. Decisión que fue confirmada, el 4 de abril el año en curso, por el Juzgado Penal del Circuito de Fundación Magdalena al resolver el grado jurisdiccional de consulta (folios 150ss. c.o.2). En tales condiciones, la apoderada judicial de Electricaribe S.A., FERNANDO CONTRERAS WONG, JUAN JOSÉ SÁNCHEZ CURIEL y JAVIER LASTRA FUSCALDO, de manera individual, promovieron acciones de tutela en contra de los Juzgados Promiscuo Municipal de Aracataca y Penal del Circuito de Fundación, pues, en su criterio, las decisiones sancionatorias adoptadas por las citadas autoridades judiciales afectan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y el principio de seguridad jurídica, ya que se les sancionó sin haberse demostrado la responsabilidad subjetiva.
Para tal efecto, aluden que no se tuvo en cuenta que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, notificó, el 15 de noviembre de 2016, a la Electrificadora la Resolución SSPD20161000062785 de 14 de noviembre de 2016 mediante la cual “ordena la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la Electrificadora del Caribe S.A. ESP,” cuyos efectos jurídicos en relación al trámite incidental son: “la prohibición de continuar con el mismo” y “…suspender el cumplimiento/pago de las obligaciones que ordenaba el fallo de tutela…,” máxime que la intervención de la empresa se ratificó en Resolución SSPD20170000005985 de 14 de marzo de 2017 por no estar dicha sociedad “…en condiciones de superar las causales de toma de posesión…ni de cumplir con su objeto social conforme a las leyes que lo rigen” por lo cual se dispuso “…que la toma de posesión de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P.-ELECTRICARIBE tendrá fines liquidatarios” (folio 3.o.1).
De manera tal que, se encuentran en imposibilidad jurídica y material de cumplir el fallo de tutela de 16 de agosto de 2016 en razón de la intervención de la electrificadora. Por tanto, solicitan revocar las providencias de 1° de marzo y 4 de abril de 2017 mediante las que fueron sancionados por desacato (folios1ss. c. o. 1, 2, 3 y 4). II.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta en auto de 6 de abril de 2017 acumuló las acciones de tutela 236, 237, 238, y 239 que, individualmente, promovieron la apoderada judicial de Electricaribe S.A., FERNANDO CONTRERAS WONG, JUAN JOSÉ SÁNCHEZ CURIEL y JAVIER LASTRA FUSCALDO, consecuentemente admitió la acción acumulada que contra los Juzgados Promiscuo Municipal de Aracataca y Penal del Circuito de Fundación se propuso.
Igualmente, oficiosamente, vinculo a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a Rafael Viloria Viloria, Zeus Martínez León, Alberto Morato Flórez, Arnovy Rafael Amor Pérez, Jesús Peñaranda Morantes, Camilo Manotas Iglesias, José Suárez Suárez, David Briñez Navarro, Julio Cesar Ruiz de la Hoz, Antonio López Castro, Fernando Soto Berdugo, Luz Marina Castillo de Escorcia, Jairo Gutiérrez Villalobos, Álvaro Donado Díaz, Gonzalo Castellanos de la Salas, Delia Rosa Medina Reyes, Armando Enrique Blanco Castillo, Reinaldo Rafael Navarro Movilla, Roberto Antonio Lara Coronado, Anselmo Pérez Salas.
Miguel Ángel Llinas Pacheco, Yaneth Cecilia Crespo Varela, Rafael Alfonso de la Rosa Escalante, Ida Teresa Oviedo Torres, Francisco Javier Báez Agudelo y Emiro Rodríguez Rodríguez. Además, concedió la medida provisional de suspensión de las sanciones (folios 211ss. c.o.1). 2. El Juzgado Penal del Circuito de Fundación-Magdalena afirmó que la acción devenía improcedente, pues se utilizaba para revivir un debate definido en sede constitucional en el que se decantaron las censuras expuestas por los accionantes y con las que se pretende evadir la responsabilidad frente al cumplimiento de las ordenes contenidas en el fallo de tutela de 16 de agosto de 2016.
Así, luego de citar apartes de las decisiones cuestionadas afirmó que, contrario a lo esgrimido por los accionantes, la responsabilidad subjetiva se analizó en la medida que se tuvo en cuenta el intento de acatamiento de la orden de tutela que se hizo a través del acuerdo conciliatorio de 4 de noviembre de 2017 que debía materializarse el siguiente 17 pero sin que ello sucediera.
Por tanto, concluyó que con la acción se pretendía eludir la responsabilidad frente al cumplimiento de la orden tutelar y continuar con las interminables maniobras dilatorias que impiden restablecer los derechos de los pensionados que se encuentran en “inminente peligro respecto a su subsistencia,” pues se trata de personas que superaron “la expectativa de vida probable” (folios 255ss. c.o.1). 3.
El apoderado de Rafael Viloria Viloria, Zeus Martínez León, Alberto Morato Flórez, Arnovy Rafael Amor Pérez, Jesús Peñaranda Morantes, Camilo Manotas Iglesias, José Suárez Suárez, David Briñez Navarro, Julio Cesar Ruiz de la Hoz, Antonio López Castro, Fernando Soto Berdugo, Luz Marina Castillo de Escorcia, Jairo Gutiérrez Villalobos, Álvaro Donado Díaz y Gonzalo Castellanos de la Salas, vinculados oficiosamente, aseguró que con la acción se pretendía “apagar los efectos del fallo” (folios 296ss. c.o.1).
Así, indicó que entre las partes involucradas en el fallo de tutela de 16 de agosto de 2016 se suscribió un acuerdo de pago cuya materialización se pactó para el 17 de noviembre del año citado, pero que aún no se ha cumplido por Electricaribe S.A. a pesar de que desde el 14 del mes y año últimamente enunciados, cuenta con los recursos para ese efecto.
Además, dicho compromiso surgió dentro de la intervención. Asimismo, refirió que la apoderada de la Electrificadora carecía de legitimidad en la causa por activa, pues la representante legal para asuntos laborales de Electricaribe S.A., Hellen Jiménez Ayala, no fue vinculada al trámite del incidente de desacato. Igualmente, destacó la subsidiaridad de la acción de tutela, pues los accionantes han debido ejercer la defensa en el tramite incidental de desacato, pero optaron por mostrarse renuentes y apáticos, guardaron silencio y no expusieron las razones por las cuales no cumplen el acuerdo suscrito a fin de satisfacer el fallo de tutela, de manera que no podía premiárseles concediéndoles el amparo.
Agregó que la acción devenía temeraria, pues en otras oportunidades se han instaurado demandas de tutela tendientes a dejar sin efectos decisiones sancionatorias. Además, el hecho de encontrarse intervenida la empresa no implica que el fallo no deba cumplirse. Por tanto, solicita negar la acción tutelar (folios 285ss. c.o.1). III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal, concedió el amparo solicitado.
Para el efecto, señaló que en el caso concurrían los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela; y, en cuanto a los específicos, consideró que se consolidaba el defecto fáctico, en razón a que se realizó una valoración probatoria inadecuada, pues el incumplimiento al mandato tutelar obedeció a causas ajenas al proceder de los accionantes, tales como las graves circunstancias financieras en las que se encuentra la empresa, al punto que la prestación continúa del servicio de energía se encuentra amenazada; así, como el cumplimiento de los compromisos adquiridos con terceros, pues fue intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Circunstancias que las autoridades accionadas descartaron al considerar que, “la toma de posesión de la empresa no exonera o exime a los responsables…” de cumplir el fallo de tutela, pues aquella se presentó con posterioridad al término de 48 horas otorgado para cumplir el mandato tutelar y además, porque la resolución de intervención de la sociedad Electricaribe S.A. en ninguno de sus apartes refiere que los obligados a cumplir las órdenes de tutela fueron eximidos de esa responsabilidad.
Por tanto, consideró el Tribunal que en el caso no se configuraba el presupuesto de la responsabilidad subjetiva en los obligados a satisfacer el fallo de tutela, pues el desconocimiento al mandato no obedeció a una actitud negligente o arbitraria sino a las condiciones financieras de la entidad que originó su intervención y, consiguiente, orden de “…suspensión de pagos de todas las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión.” Agregó que el precedente traído por el apoderado de los vinculados no guardaba similitud con el asunto, pues en él se alude al pago de mesadas pensionales o salarios; mientras, en el asunto se trata del pago de una indexación. Por tanto, concedió el amparo constitucional para el derecho al debido proceso que asiste a los accionantes y, consecuentemente, dejó sin efectos las providencias emitidas, respectivamente, el 1° de marzo y el 4 de abril de 2017 por los Juzgados Promiscuo Municipal de Aracataca y Penal del Circuito de Fundación dentro del incidente de desacato 201600346 (folios 397ss. c.o.1).
IV. IMPUGNACIÓN El apoderado de Rafael Viloria Viloria, Zeus Martínez León, Alberto Morato Flórez, Arnovy Rafael Amor Pérez, Jesús Peñaranda Morantes, Camilo Manotas Iglesias, José Suárez Suárez, David Briñez Navarro, Julio Cesar Ruiz de la Hoz, Antonio López Castro, Fernando Soto Berdugo, Luz Marina Castillo de Escorcia, Jairo Gutiérrez Villalobos, Álvaro Donado Díaz y Gonzalo Castellanos de la Salas, impugnó el fallo sin hacer manifiesta la razón de su disenso (folio 412vto.
C.o.1). No obstante, el 22 de junio del año en curso, ante esta sede judicial radicó escrito en el que solicita revocar el fallo del Tribunal y en su lugar denegar las pretensiones de los accionantes para cuyo efecto refiere: (i) que la orden debía cumplirse dentro de la 48 horas siguientes a la notificación de la decisión y no se hizo; (ii) la intervención de la sociedad por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no impide desde el punto de vista legal cumplir lo pactado en el “acuerdo de pago…” celebrado el 4 de noviembre de 2016;
(iii) el pago dispuesto en la orden de tutelar no afecta la prestación continúa del servicio público domiciliario, pues dicho rubro sale del fondo pensional de Electricaribe que funciona como un fondo común de naturaleza pública. Del mismo modo refirió que: (iv) el informe de gestión de noviembre-diciembre de 2016 de la electrificadora en liquidación da cuenta que la prestación del servicio de energía eléctrica es bastante lucrativo;
(v) la electrificadora y sus representantes han tenido actitud negligente y dilatoria en el cumplimiento del fallo; (vi) en razón de la unidad de acto y de acción que incumbe a la electrificadora el dirigente de turno no puede desconocer las obligaciones adquiridas por la sociedad; (vii) en los accionantes se configura responsabilidad subjetiva, pues no es imposible cumplir la sentencia de tutela, máxime que nunca dieron explicaciones de las razones del incumplimiento;
(viii) la intervención de la empresa se dio con posterioridad a la orden de tutela lo que pone al descubierto que no ha existido voluntad de cumplirla; y, (ix) es un deber del Estado Social de Derecho cumplir los fallos de tutela (folios 4ss. c.o. 5). V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La competencia para decidir la impugnación radica en esta Sala, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
Ahora bien, en punto de la procedencia de la petición de amparo que se reclama frente a la actuación que definió el incidente de desacato, ha de acudirse al criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, en tanto, la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de este mismo talante resulta, por regla general improcedente.
No obstante, ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor, frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-271 de 12 de mayo de 2015: 1.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra la decisión que pone fin al trámite incidental de desacato. 1.1. De la lectura del artículo 52 del Decreto estatutario 2591 de 1991 se concluye que contra la decisión del incidente de desacato no procede ningún recurso, siendo obligatorio en cambio el grado jurisdiccional de consulta solamente en el caso en que se haya resuelto sancionar a quien ha incumplido la orden de tutela. 1.2.
Ahora bien, esta Corporación ha sostenido que excepcionalmente es posible cuestionar mediante la acción de tutela la decisión que pone fin al trámite incidental del desacato cuando se generen situaciones que, a su turno, comprometan derechos fundamentales, especialmente el derecho al debido proceso, de cualquiera de las personas que fueron parte en la tutela previamente resuelta.
Al respecto en Sentencia T-014 de 2009, expuso lo siguiente: “De otra parte, esta corporación ha reconocido la posibilidad de que, con ocasión de la aplicación de alguna de estas medidas que buscan garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales, se generen situaciones que, a su turno, comprometan derechos de esa misma naturaleza, particularmente el derecho al debido proceso de cualquiera de las dos partes que como demandante y demandado participaron en el trámite de la ya resuelta acción de tutela.
Esta circunstancia puede afectar a quien inicialmente solicitó la protección tutelar, si la renuencia de quien fue demandado continúa impidiendo el efectivo disfrute del derecho fundamental cuya protección fue judicialmente ordenada, y el juez que conoce del incidente se niega, injustificadamente, a reconocer el desacato que se ha planteado.
Del otro lado, el demandado también puede ver lesionado su derecho al debido proceso, especialmente si se le sanciona sin que se reúnan los presupuestos de hecho necesarios para ello (negrilla fuera de texto). Por todo lo anterior, en varias oportunidades ha reconocido esta corporación que, excepcionalmente, es posible cuestionar, mediante el uso de la acción de tutela, la decisión del incidente de desacato que hubiere sido promovido por el actor de otra acción de tutela previamente tramitada, posibilidad que, según lo antes explicado, está abierta tanto a la persona que hubiere resultado sancionada al término de dicho incidente, como al demandante que solicitó la apertura de aquél (…).” En este orden de ideas, esta Corte en un principio sostuvo que para que prosperara la acción de tutela contra una providencia que resuelve un incidente de desacato era necesario que: (i) se estuviera en presencia de una vía de hecho y (ii) la decisión proferida en el trámite de desacato se encontrara ejecutoriada. 1.3.
Sin embargo, como se señaló anteriormente, esta Corporación estimó necesario redefinir el concepto de “vía de hecho” incluyéndolo dentro de uno más amplio de requisitos de procedibilidad, razón por la cual en jurisprudencia reciente se ha aclarado que la acción de amparo procede en este caso cuando, (i) además de estar ejecutoriada la providencia que resuelve el desacato, se (ii) reúnan los requisitos generales y se (iii) configure por lo menos una de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales”[footnoteRef:3] (negrilla fuera de texto). [3: Sentencias T-171 y T-583 de 2009, entre otras. ] Además de lo anterior, la Corte Constitucional ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria[footnoteRef:4]. [4: Sentencia T-1113 de 2005.] Precisado lo anterior, se tiene que, en el caso puesto a consideración de la Sala, los accionantes, es decir, la apoderada judicial de Electricaribe S.A., FERNANDO CONTRERAS WONG y JUAN JOSÉ SÁNCHEZ CURIEL, en sus sendas condiciones de representantes legales de Electricaribe S.A. en materia laboral y Administrativa en el Magdalena y en el Atlántico y JAVIER LASTRA FUSCALDO, en su calidad de agente interventor de la reseñada sociedad y superior jerárquico de los referidos, se muestran inconformes con el hecho de que el Juzgado Promiscuo Municipal de Aracataca y Penal del Circuito de Fundación, al pronunciarse, respectivamente, el 1º de marzo y el 4 de abril del año en curso, frente al incidente de desacato les hayan impuesto sanción de cinco días de arresto y un salario mínimo legal mensual vigente por concepto de multa.
Para el efecto señalan que no se tuvo en cuenta la ausencia de responsabilidad subjetiva, pues concurre imposibilidad de cumplimiento del fallo en razón de la toma de posesión de la empresa Electricaribe S.A. ESP por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que implicó la “suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión…”.
Tampoco se tuvo en cuenta que realizaron todas las acciones que tenían a su alcance a fin de cumplir el fallo, pues agotaron los trámites administrativos internos tendientes a obtener la liquidación de las condenas impuestas y plasmaron acuerdo de pago para garantizar el cumplimiento del mandato tutelar sin que se haya podido materializar el pago efectivo por imposibilidad jurídica, de manera que forzarlos a cumplir el fallo implicaría ponerlos en situación de ilegalidad.
Acotado lo anterior, para la Sala resulta fundada la crítica que los demandantes formulan a los proveídos de las autoridades judiciales accionadas, pues, ciertamente, en el asunto no concurre el presupuesto de responsabilidad subjetiva en quienes finalmente resultaron sancionados. Tal afirmación obedece a que examinadas las distintas piezas procesales se advierte que, si bien es cierto dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de 16 de agosto de 2016, la obligada a cumplirlo, Electrificadora Electricaribe S.A. ESP, no satisfizo el mandato tutelar, también lo es que el incumplimiento debe verificarse a partir del acuerdo de pago del 4 de noviembre del año citado, pues precisamente se suscribió con el propósito de aprestarse al acatamiento de las ordenes contenidas en la reseñada sentencia (folios 128ss. c.o.2).
Y ciertamente, en dicho acuerdo se pactaron los montos a reconocer por concepto de retroactivo indexado a noviembre de 2016, así como la mesada pensional que a partir del 1º de diciembre del año anotado percibirá cada una de las personas que fueron amparadas a través de la acción de tutela 201600346, y los incrementos y reajustes que se harán acorde con la nueva mesada; así, como los valores que se descontaran en razón de pagos realizados por procesos ordinarios laborales, entre otros muchos aspectos (folios 128ss. c.o.2).
De manera que a partir de tal situación, contrario a lo afirmado en las providencias cuestionadas, se evidencia que la empresa Electricaribe S.A. ESP, a través de sus funcionarios, desplegó actividades tendientes a satisfacer la orden de tutela; tanto así, que la materialización del pago se programó para el 17 de noviembre de 2016 (folios 133 c.o.2).
No obstante, llegada dicha fecha no pudo consolidarse el pago en razón a que, desde el 14 del mes y año citado en precedencia, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución SSPD2016000062785 ordenó la “toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P.”, en cuyo artículo 4º ordenó “la suspensión de pagos de todas las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión” (folios 115ss. c.o. 2).
Así, lo verifica la declaración vertida por Hellen Jiménez Ayala, pues, en su condición de representante legal para asuntos laborales de la referida electrificadora, afirmó que gestionó ante el área encargada “la liquidación del fallo, conforme los parámetros establecidos en el mismo” y que el “acuerdo de pago, no fue posible cumplirlo” porque la empresa fue intervenida y todas sus obligaciones congeladas.
Igualmente, asegura que “Electricaribe en ningún momento se negó a cumplir con la orden de tutela…” sino que: “…desafortunadamente ni la misma empresa tenía conocimiento en qué momento se iba a dar la intervención por parte de la superintendencia, si bien es cierto yo soy la encargada de solicitar la liquidación de procesos de tutela, la persona de dar la aprobación de ese pago, en ese momento a raíz de la intervención, no tiene la facultad para ordenar ese pago, porque estaríamos en contra de una Resolución que goza de presunción de legalidad, y la única forma de ir en contra de ella es que la misma superintendencia revoque dicho acto administrativo.
La razón por la cual esta Resolución ordena congelar las obligaciones anteriores a la toma de posesión de la empresa es que el estatuto financiero así lo ordena, puesto que la idea de la intervención por cualquiera de las superintendencias como en el caso de Electricaribe, empresas que se encuentran en incapacidad de cumplir económicamente, y lo cual podía causar detener el objeto de la empresa que es la prestación del servicio de energía, y se puede ver perjudicada toda la región del caribe, y para poder sacar a flote a la empresa de la situación económica en la que se encuentra, es deteniendo o congelando las obligaciones económicas anteriores a la intervención…” (negrillas fuera de texto) (folios 146ss. c.o. 2).
De manera que, no efectivizar el pago pactado en el acuerdo suscrito, el 4 de noviembre de 2016, por Electrocaribe S.A. ESP, el apoderado de los accionantes en la tutela 201600346 y estos últimos, no es factible atribuirlo a un accionar doloso ni siquiera culposo de los ahora demandantes, pues se trató de una situación ajena a su voluntad, lo cual desvirtúa la presencia del aspecto subjetivo que debe concurrir a efectos de poder sancionarlos por desacato (CSJ.
ATP 87204 de 24/09/16). Obsérvese además que, al definirse el grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato se alude a que el obligado subjetivamente a cumplir la orden de tutela contenida en el fallo de 16 de agosto de 2016 es el agente interventor de Electricaribe, JAVIER LASTRA FUSCALDO, y que los demás “vinculados llegaron hasta donde están facultados para ello antes del momento de la intervención…;” situación que hace evidente la contradicción en que se incurre en la decisión, pues a pesar de esta última aseveración FERNANDO CONTRERAS WONG y JUAN JOSÉ SÁNCHEZ CURIEL, en sus sendas condiciones de representantes legales en materia laboral y administrativa en Magdalena y Atlántico de la citada empresa, resultan sancionados, aunque, insístase, se acepta que cumplieron hasta donde en el ámbito de su potestad funcional podían hacerlo, lo que implica como conclusión lógica que su actuar no fue como se ha querido hacer ver caprichoso, rebelde, negligente o reticente al cumplimiento de la orden tutelar.
Es decir, no acude responsabilidad subjetiva (CC T-458/03). En cuanto al agente interventor JAVIER LASTRA FUSCALDO al igual que los atrás mencionados puede asegurarse que no aprestarse al cumplimiento del mandato tutelar no ha sido voluntario sino generado en la imposibilidad material y jurídica de hacerlo, pues la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no solo ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la Electrificadora Electrocaribe S.A. ESP el 14 de noviembre de 2016 sino que el 14 de marzo del año en curso en Resolución SSPD2017000005985 determinó que la toma de posesión es con “fines liquidatarios”, de manera tal que el pago dispuesto en el fallo de tutela tendrá que ingresar a la masa liquidataria de la empresa y serán pagados acorde con el orden de prelación de los créditos (folios 79ss., 122ss. y 155ss. c.o.1).
Entonces, como ha afirmado la Corte Constitucional si bien “todo desacato implica incumplimiento…no todo incumplimiento conlleva a un desacato[footnoteRef:5]”. De manera tal que la imposición de sanciones por desacato presupone algo más que constatar el simple incumplimiento de la orden de tutela. Exige comprobar que ha existido renuencia o negligencia para realizar lo mandado, vale decir, que se ha obrado a título de dolo o de culpa.
Y, naturalmente, la motivación de la decisión sancionatoria debe satisfacer la demostración de esos extremos. [5: CC. T-527/12] Ese esfuerzo argumentativo no existió en los pronunciamientos de las autoridades accionadas, pues de la constatación del incumplimiento pasaron a la imposición de la sanción, sin atender las exculpaciones que frente al factor subjetivo adujeron los incidentados y que daban cuenta que no cumplir la orden tutelar no era producto de dolo o culpa sino, insístase, de la imposibilidad material y jurídica de satisfacer el mandato.
En ese orden de ideas, se estructura una de las condiciones específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como es el “defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio[footnoteRef:6],” pues la apreciación que de cara a él se hizo por los funcionarios judiciales accionados no se aviene con lo que se desprende de su análisis tal como lo afirmó el juez constitucional de primera instancia. [6: CC.
T-267/13] Acorde con lo anotado, se impone impartir confirmación al fallo impugnado. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar, por las razones consignadas, el fallo materia de impugnación. 2.
Notificar la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2