República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 77.861 Lady Milena Gómez Russy CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP971-2015 Radicación No. 77.861 (Aprobado Acta No. 038) Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015).
ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Lady Milena Gómez Russy frente a la sentencia proferida el 15 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, y la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud C.D.M. SISPLAS S.A, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y acceso a cargos públicos.
Al presente trámite fueron vinculadas la Procuraduría Judicial Penal de Tunja y la Defensoría del Pueblo-Regional de Boyacá.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) LADY MILENA GÓMEZ RUSSY (…) Manifiesta que por medio de la convocatoria No. 315 de 2013 y a través de la CNCS, el INPEC convocó a proveer el cargo de Dragoneante Código 4114 Grado 11, con 350 vacantes definitivas, 100 para mujeres y 250 para hombres, adquiriendo el respectivo pin y presentándose a las pruebas señaladas.
Una vez consolidados los resultados y teniendo en cuenta el listado final de aspirantes que superaron el concurso ocupó el puesto 147 debiendo presentar prueba médica y psicofísica, por lo que el 24 de septiembre de 2014 se presentó a valoración médica en SISO Colombia S.A. entidad contratada por SIPLAS, publicándose los resultados el 14 de octubre donde apareció como NO APTA por presunta existencia de arritmia y proteinuria.
Que este día ocurrieron situaciones inherentes a su estado de salud que alteraron los resultados, como fue el realizar actividad física y el estrés de los exámenes ya que la empresa SISO omitió entregar órdenes para la realización de los mismos, teniendo que movilizarse a varios sitios de la ciudad para recogerlas y así poder practicárselos, lo que le generó un estado de preocupación puesto que inicialmente no la atendieron en la IPS Santiago de Tunja, hasta tanto no fue a ISO a reclamar la orden médica.
Así mismo luego de el (sic) mentado incidente le fue realizado el electrocardiograma y la recolección de muestra de orina, lo que hizo que sus resultados se alteraran ya que la recomendación era no hacer actividad física y no tener estrés el día de los exámenes, conforme consta en la guía de orientación. Con base en las anomalías el 16 de octubre de 2014 realizó la reclamación en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil, obteniendo respuesta el 22 de octubre, en la que la abogada de SISPLAS le solicitaba realizar nuevamente los exámenes para obviar que hubiera factor externo inherente a su estado de salud, sin embargo, no pudo ver la respuesta oportunamente por cuanto se le dificultó ingresar a la página por la congestión, pero aun así preguntó en SISO, de donde llamaron a SIPLAS confirmando que estaba autorizada para realizarse nuevamente los exámenes.
Fue remitida a Medilaser para la práctica del electrocardiograma donde entregó muestra al igual que en Meditest, otro lugar que le recomendaron, realizándose el 27 de octubre de 2014 examen de microalbuminura, el cual arrojó resultado bueno, remitiéndolo a SISO Colombia, por lo que una vez verificado que no presenta inhabilidad alguna SISO la valoró como APTA, concepto enviado a SIPLAS Bogotá; sin embargo, pese a que todos los exámenes salieron bien no fueron tenidos en cuenta toda vez que en los resultados publicados el 30 de octubre de 2014 nuevamente la declararon NO APTA sin cambiar ningún ítem en los resultados finales en lo relacionado a la supuesta enfermedad.
Que de manera extraña sus exámenes no fueron aceptados por SIPLAS, por lo que la Comisión Nacional del Servicio Civil me confirmó como NO APTA por arritmia y proteinuria, ya que cuando se comunicó con SIPLAS le informaron que en efecto los nuevos resultados se enviaron a la CNSC pero que no tenían conocimiento de lo sucedido ya que era de su competencia. Puntualiza que dichas irregularidades la excluyen sin justa causa del concurso, recalcando que solo SIPLAS estaba encargada de la prestación del servicio para los exámenes médico y la emisión del concepto, como se precisó en la convocatoria, y si se presentan estas situaciones no es por su estado de salud sino por el incumplimiento de lo estipulado en el contrato de prestación de servicios, pues, no fue dicha entidad la que los realizó y si omitió sus resultados pese a que el abogado, al presentar la reclamación, la autorizó para realizarlos nuevamente sin indicar lugar específico, que al parecer es el motivo por el que no fueron tenidos en cuenta.
Señala que desde el momento de la publicación definitiva de resultados, se comunicó telefónicamente con la CNSC, donde la respuesta fue que acudiera a la acción de tutela y remitió derecho de petición por correo certificado, del cual le comunicaron se corrió traslado a SIPLAS por ser de su competencia; por su parte telefónicamente en SIPLAS le indicaron que a partir del 4 de noviembre de 2014 atendían solicitudes pero que la hiciera por correo electrónico, trámite que realizó recibiendo contestación el 12 de noviembre por el mismo medio, resolviendo también el derecho de petición de la CNSC, en el entendido que era extemporánea la petición, pues la oportunidad para reclamar se había dado a través de la página web y que ya no podían hacer nada.
Nuevamente se comunicó con la CNSC sin resultado como quiera que ellos manifestaron no cambiar resultados, pues se sacaron con base en la información suministrada por SIPLAS, por lo que la instaron a usar los recursos a su disposición para reclamar y mostrar su inconformidad. Por lo manifestado solicita se le tutelen los derechos invocados, ya que tiene las pruebas para demostrar que cumple con los requisitos plasmados en la convocatoria INPES, y en consecuencia se ordene a los accionados la suspensión de la acción descalificatoria por parte de la CNSC y poder continuar con el concurso de formación de Dragoneante siendo incluida dentro de la lista de convocados para la fase II.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja negó el amparo al considerar que a la accionante no se le vulneraron sus derechos fundamentales, pues se le dieron las mismas garantías que a los demás aspirantes, teniendo acceso a impetrar los recursos para reclamar directamente ante la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNCS-, lo cual efectuó, obteniendo de dicha entidad, respuestas oportunas y de fondo.
Por otro lado, el A quo sostuvo que al no acreditarse una circunstancia especial o perjuicio irremediable que justificara que la peticionaria se abstuviera de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para debatir el respectivo acto, lo cual genera la improcedencia del amparo. LA IMPUGNACIÓN Lady Milena Gómez Russy reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que los exámenes practicados no fueron valorados de manera correcta, lo cual ocasionó que la exclusión del concurso.
Aclaró que su pretensión al impetrar la presente acción de tutela no es controvertir los actos administrativos por medio de los cuales se realizó la convocatoria del INPEC a la que se presentó, sino acudir a la misma, como «único medio de protección a sus derechos vulnerados». CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, y la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud C.D.M. SISPLAS S.A. vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y acceso a cargos públicos de la interesada, por ser excluida del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, se encuentra médicamente apta para seguir el proceso de selección. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En esta ocasión se advierte que la peticionaria se equivocó al escoger el presente trámite para debatir la decisión en la que resultó excluida del concurso abierto de méritos convocado con el fin de ocupar el cargo de Dragoneante Código 4114 Grado 11, con 350 vacantes definitivas, 100 para mujeres y 250 para hombres, ya que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Frente a este punto, se observa que a la quejosa tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspira, razón por la cual no se puede señalar, de entrada, la violación de sus derechos cuando apenas inicia el proceso de selección. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la actora es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitida para concursar en el referido concurso y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que la accionante haya sido discriminada por las instituciones demandadas, en relación con otras personas. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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