República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 80578 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP9705-2015 Radicación n° 80578 Aprobado Acta No. 252. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante MAYCOL ALEJANDRO ZARAZA AGUILERA, en relación con el fallo de tutela proferido el 25 de mayo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y petición, presuntamente vulnerados por el Liceo La Coruña y el Distrito Militar 52 del Ejército Nacional.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes rendidos por los demandados, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) En trámite de definición de la situación militar, Maycol Alejandro Zaraza Aguilera, egresado en 2011 del Liceo La Coruña, el 15 de julio de 2014 se presentó en las instalaciones de la Escuela de Artillería, según señalaba boleta 21464.
En esa oportunidad, previa información de que no aparecía inscrito y obligarlo a comprar una nueva carpeta, según él a pesar de haberlo hecho en 2011 cuando su colegio supuestamente lo inscribió con esos fines, se le citó nuevamente, para el 18 de septiembre de 2014 en el Distrito Militar 52, cuando se le remitió al área de liquidación y le indicaron los documentos que debía presentar, lo que hizo en enero de 2015 cuando le expresaron que debía cancelar, además de otros cargos y conforme consta en los desprendibles 0489882 y 0592800, una multa por $387.000 m.l. de la que, posteriormente, estableció qie se imponía por su tardía inscripción, en la medida que no se había efectuado por el claustro.
En vista de lo anterior, previas sus gestiones ante la dependencia castrense, en las que presentó solicitud el 15 de febrero, el comandante de la Décima Tercera Zona de Reclutamiento, remitió al Liceo el oficio número 272 JEREC-DIRCR-Z13R-1.10, del 15 de abril, en el que se le requería lo pertinente sobre la inscripción de sus alumnos en 2011.
Como respuesta, el día 16 inmediatamente siguiente, la rectora comunicó que la había efectuado en su momento pero que «la carta como tal no la tenemos en las instalaciones del Liceo, porque los archivos del 2011 hacía atrás se trasladaron a la bodega que administra la documentación de la Institución». La respuesta fue radicada y, después de la presentación de la demanda de tutela, el 21 de mayo, en el oficio 043 MDN.JEREC-DIRCR-Z13R-DIM52-1.10, el comandante del Distrito Militar 52 le explicó las razones de la sanción y que su colegio no había cumplido con inscribirlo dentro del término, lo que se produjo con en su respecto apenas en julio de 2014.
Ilustrativamente, le adjuntó relación de sus compañeros de curso en las que aparece que algunos aún no se han inscrito y otros lo fueron en ocasiones diferentes, la mayoría en 2012, 2013, y 2014. La demanda fue presentada con miras a que se ordene «al Liceo La Coruña, en coordinación con el DISTRITO MILITAR No. 52, aclarar mi situación frente al proceso de definición de situación militar, acreditando que el proceso de inscripción se llevó a cabo en el término…, se restablezca el equilibrio legal entre las partes, ordenando al DISTRITO MILITAR No. 52 que en el término de la distancia disponga lo necesario para que sea emitido el recibo de pago correspondiente a cuota de compensación militar que en derecho corresponda, esto es sin imposición de multa alguna».
(…) Con escrito del 14 de mayo, la rectora del liceo aseguró que en 2011 inscribió los estudiantes que finalizaban bachillerato ante la oficina militar accionada, adjuntando una lista de éstos, dentro de los que se encuentra el actor. Información que fue remitida a aquélla el 16 de abril de 2015. El comandante del Distrito Militar, en el oficio 043 MDN-CGFM-CE-JEREC-DIRCR-Z13R-DIM52-1-5, del 21 de mayo, ratificando lo que se le comunicó al interesado con el oficio 043 MDN.JEREC-DIRCR-Z13R-DIM52-1.10 de esa fecha, indicó que, revisada la base de datos, no se encontró que en 2011 el colegio hubiera efectuado el registro de los jóvenes, ya que algunos de ellos no se han presentado a definir su situación militar y otros lo hicieron en diferentes fechas, como ocurrió con Mycol Alejandro Zaraza Aguilera, quien acudió apenas en julio de 2014, luego de cumplir si mayoría de edad, razón por la cual se le impuso multa, de conformidad con lo previsto en la letra a del artículo 42 de la Ley 48 de 1993.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la protección constitucional solicitada, pues constató (i) que el actor no interpuso recurso de reposición en contra de la decisión a través de la cual la autoridad castrense le impuso la multa, conforme le fue advertido en el volante 0592800 del 29 de enero de 2015, (ii) determinación que, en todo caso, puede ser rebatida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así como también, (iii) puede ejercer las acciones legales que estime pertinentes en contra de la institución educativa.
LA IMPUGNACIÓN Sin enunciar las razones de disentimiento, el accionante impugnó el fallo del Tribunal. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.
La Sala revocará el fallo emitido por el a-quo, bajo las consideraciones que a continuación se exponen: El artículo 29 de la Constitución Nacional, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior.
En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia T-571/05, expuso que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.
Puede darse el caso en que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones que de la función pública se deriva.
Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. Ahora bien, respecto a la obligatoriedad imperante para la prestación del servicio militar, reiteradamente la Corte Constitucional[footnoteRef:1], al considerar que tal deber se encuentra expresamente consagrado en el artículo 216 Superior, el cual señala que todos los colombianos deben tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. « Para la Corte, ese precepto consagra el servicio militar como obligatorio, “… lo cual resulta no solamente del perentorio mandato aludido sino de la referencia constitucional a las condiciones eximentes, que únicamente son las determinadas por la ley.”[footnoteRef:2]»[footnoteRef:3]. [1: Ver entre otras, las sentencias T-409 de 1992, C-511 de 1994, C-561 de 1995 y T-363 de 1995.
En fecha reciente la sentencia C-729 de 2009 resume los principales pronunciamientos sobre la materia los cuales se reiteran en esta providencia.] [2: Sentencia C-561 de 1995.] [3: C-879 de 2011] En cumplimiento de este mandato constitucional, el artículo 10º de la Ley 48 de 1993 le impone a todo varón colombiano la obligación de definir su situación militar, a partir de la fecha en que cumpla la mayoría de edad, a excepción de los bachilleres, quienes deben cumplir con tal precepto al obtener su título.
Así mismo, dicha normativa prevé en sus artículos 14 a 22, unas etapas que deben surtirse para la definición jurídica, las cuales no pueden alterarse, ni desconocerse en ningún caso, tal como lo indica la Corte Constitucional al delimitar tal procedimiento, así: Para que los ciudadanos colombianos puedan definir su situación militar, es necesario que se inscriban ante el distrito militar respectivo dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, una vez inscrito el interesado, se someterá a exámenes médicos con el fin de determinar su condición psicofísica a fin de determinar su condición para prestar el servicio; posteriormente los jóvenes aptos pasan a un sorteo y así se eligen los que van a prestar el servicio militar; luego de conformidad con el artículo 20 de la mencionada ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, la fecha y la hora determinados por las autoridades de reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para prestar el servicio militar; finalmente se clasifican aquellos que por una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del servicio (bajo banderas).
El procedimiento antes descrito es reglamentado por el Decreto No.2048 de 1993[footnoteRef:4]. [4: A partir del Capítulo III de este decreto se regula lo relacionado con las formalidades de la inscripción, los exámenes de aptitud psicofísica, el sorteo, la clasificación, las situaciones especiales, las exenciones y aplazamientos.] El cumplimiento de las referidas etapas –inscripción, primer examen, segundo examen, sorteo, concentración, incorporación y clasificación- así como de los requisitos previstos por las normas reglamentarias, son los presupuestos necesarios para la expedición de la libreta militar.[footnoteRef:5] [5: C-879 de 2011] Para el caso que ocupa la atención de Sala, en complemento de la normatividad que viene de reseñarse, se tiene que según el parágrafo 1° del artículo 14 de la referida Ley 48 de 1993, « Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército.
Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres, para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad.» Ahora bien, cuando los llamados a definir su situación jurídica incumplen con tal deber, incurren en una de las causales de infracción, las cuales se relacionan en el artículo 41 de la referida norma, así:
ARTÍCULO 41. INFRACTORES. Son infractores los siguientes: a. Los que no cumplan con el mandato de inscripción en los términos establecidos por la presente Ley. b. Los que habiéndose inscrito no concurran a uno de los dos primeros exámenes de aptitud sicofísica en la fecha y hora señaladas por las autoridades de Reclutamiento. c. Los que no concurran al sorteo sin causa justa. d. Los que después de notificarse del acta de clasificación, no cancelen dentro de los treinta (30) días siguientes la cuota de compensación militar. e. Los funcionarios del Servicio de Reclutamiento sea militar, civil o soldado que por acción y omisión no diere cumplimiento a las normas de la presente Ley. f. Los que en cualquier forma traten de impedir que las autoridades del Servicio de Reclutamiento y Movilización cumplan con sus funciones. g. Los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos.
Los remisos podrán ser compelidos por la Fuerza Pública, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades del Servicio de Reclutamiento. h. Las entidades públicas, mixtas, privadas, particulares, centros o institutos docentes de enseñanza superior o técnica que vinculen o reciban personas sin haber definido su situación militar, o que no reintegren en sus cargos, previa solicitud a quienes terminen el servicio militar, dentro de los seis (6) meses siguientes a su licenciamiento.
(Subrayas fuera de texto) Y una vez cometida la infracción, la misma norma prevé una serie de sanciones, las cuales se encuentran definidas de esta forma:
ARTÍCULO 42. SANCIONES. Las personas contempladas en el artículo anterior, se harán acreedoras a las siguientes sanciones: a. El infractor de que trata el literal a), será sancionado con multa del 20% de un salario mínimo mensual vigente, por cada año o fracción que dejara de inscribirse reglamentariamente, sin que sobrepase el valor correspondiente a dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes.
En caso de que el infractor sea incorporado al servicio militar, quedará exento del pago de la multa. Para los bachilleres, la multa se contabilizará a partir de la fecha en que se gradúen como tales. b. Los infractores de que tratan los literales b) y c) pagarán una multa correspondiente al 20% de un salario mínimo mensual legal vigente. c. El infractor de que trata el literal d) será sancionado con multa del 25% sobre el valor decretado inicialmente como ordinario.
Si no paga esta cuota extraordinaria, será reclasificado y se incrementará en otro 25%. d. Los infractores determinados en los literales e) y f) serán sancionados de acuerdo con las normas establecidas en las leyes penales o en el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares. e. Los infractores contemplados en el literal g), serán sancionados con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios.
El remiso que sea incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha multa. f. Los infractores contemplados en el literal h) serán sancionados con multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes, por cada ciudadano vinculado ilegalmente o que no reintegre en sus respectivos cargos, a partir de la vigencia de la presente Ley.
(Subrayas fuera de texto). Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, el superfluo estudio de la situación planteada por el actor le impidió al a-quo advertir la lesión de la garantía fundamental al debido proceso administrativo en que incurrió la autoridad castrense, respecto a la imposición de la sanción pecuniaria impuesta al accionante, a quien le habría impedido el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, conforme se encuentra reglado y garantizado en la Ley 48 de 1993.
En efecto, de la documentación allegada por el actor se tiene que en relación con la imposición de la multa –fundada en el contenido del literal a) del artículo 42 de la Ley 48 de 1993, transcrita líneas atrás y según se expuso en el informe signado por el Comandante del Distrito Militar No. 52-, le fue expedido el recibo No. 0592800, en el que se aprecia que por cobro de multa le fue impuesta la suma de $387.0000, para ser candelada, como primera fecha, el 29 de abril de 2015, al paso que al respaldo del mismo documento se encuentra inscrita la leyenda « El presente acto administrativo es susceptible del recurso de reposición, el cual podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la expedición. » No obstante que al lado de esa inserción que advertía del ejercicio del derecho de contradicción que el actor podía haber efectuado en contra de la imposición de la multa que le estaba siendo puesta en conocimiento, se evidencia la firma del señor Zaraza Aguilera, resulta diáfano que ese “acto administrativo”, como lo califica la autoridad castrense, no contempla las condiciones que el artículo 47 de la Ley 48 de 1993 exige cuando de proceder de esa forma se trata, puesto que « Las sanciones pecuniarias a que se refiere el artículo 42 se aplicarán mediante resolución motivada contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil.
El Gobierno reglamentará las condiciones de liquidación y recaudo de la sanción. » (Subrayado fuera de texto). Entonces, en el expediente no se encuentra acreditado que la dependencia militar haya emitido una resolución, sustentada fáctica y jurídicamente, que soporte la multa impuesta al señor ZARAZA AGUILERA y mucho menos, que de existir, le haya sido puesta en conocimiento para que, si era intensión del sancionado, interpusiera los recursos ordinarios a los que ha hecho referencia el legislador, falencia frente a la cual, también en sede de tutela, ha tenido la oportunidad de intervenir esta Corporación –Sala de Casación Civil- para conjurar los efectos nocivos de una tal inconsistencia, pues, ante una situación de similar contenido fáctico y jurídico al presente, tuvo la oportunidad de precisar que: (…) en lo relativo a la sanción impuesta al gestor por la omisión de inscribirse antes de cumplir los 18 años de edad, para cuando finalizó el bachillerato, como lo prevé el artículo 14 de la Ley 48 de 1993[footnoteRef:6], «al margen de considerar razonables o no los motivos que condujeron al querellado a multar al actor», lo cierto es que al diligenciamiento las autoridades accionadas no aportaron prueba alguna que acredite que el Ejército Nacional lo notificó oportunamente de la imposición de la multa, «omisión que le truncó a éste la posibilidad de contradecir esa determinación a través de los medios de impugnación previstos por el legislador para ello», aduciendo allí los motivos por los cuales considera que no está obligado a cancelarla; con lo cual al petente le fue conculcado el «debido proceso administrativo, ameritando la intervención del juez excepcional» (CSJ STC, 25 ago. 2014, rad. 2014-00605-01). [6: “Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento.
Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley.
PARÁGRAFO 1 ° Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército. Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres, para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad.
(…)”.] En un asunto de similares contornos al auscultado, la Corte expuso: (…) el procedimiento seguido [por el accionado] se [debe ajustar] a la ritualidad prevista en la Ley 48 de 1993 que estipula, entre otras cosas, las reglas y etapas que deben seguirse antes de imponer sanciones pecuniarias, así, el artículo 47 de la citada norma establece que las condenas se aplican a través de “resolución motivada contra la que proceden los recursos de reposición y apelación conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil” (…) (CSJ STC 9 de noviembre de 2011, Rad. 00283-01.) (citado en CSJ STC, 25 ago. 2014, rad. 2014-00605-01).[footnoteRef:7] [7: CSJ STC12776-2014, Sep. 19 de 2014, Rad. 11001-22-03-000-2014-01347-01.] Así las cosas, la Corte revocará, parcialmente, el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y en su lugar, amparará el derecho fundamental al debido proceso administrativo que le asiste al señor MAYCOL ALEJANDRO ZARAZA AGUILERA.
En consecuencia de ello, se ordenará a la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas, Décimo Tercera Zona de Reclutamiento, Distrito Militar No. 52, que en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda, si aún no lo ha hecho, a emitir una resolución, debidamente motivada, atinente a la imposición de multa que consagra el artículo 14 de la Ley 48 de 1993.
Acto administrativo que deberá ser puesto en conocimiento del actor, señalando que en contra del mismo proceden los recursos de reposición y apelación. Ahora bien, la Sala mantendrá la decisión adoptada por el juzgador de primer grado en cuanto compulsó copias del diligenciamiento a la Secretaría Distrital de Educación para que adelante la investigación sancionatoria a que haya lugar, respecto al proceder del Liceo La Coruña, pues dicha medida encuentra respaldo en el actuar irregular y negligente demostrado por la entidad educativa, al no comprobar que en efecto cumplió con el deber de arribar a la autoridad castrense el listado de alumnos para el año lectivo de 2011, entre quienes se encuentra el actor, ya que, según misiva del 16 de abril de 2015, dirigida al Comandante Décimo Tercera Zona de Reclutamiento, en atención a la documentación que le habría enviado en su oportunidad para la inscripción del alumnado, le enunció no tener el respectivo oficio toda vez que « la carta como tal no la tenemos en las instalaciones del Liceo, porque los archivos del 2011 hacia tras se trasladaron a la bodega que administra la documentación de la Institución. », siendo, entonces, incomprensible, por decir lo menos, que no haya enervado los mecanismos tendientes a ubicar el documento correspondiente en dicho almacenamiento, para así contribuir a zanjar el escoyo en que se encuentra el señor ZARAZA AGUILERA.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR, PARCIALMENTE, el fallo emitido el 25 de mayo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto negó la protección constitucional deprecada por el señor MAYCOL ALEJANDRO ZARAZA AGUILERA, a quien, en consecuencia, se le amparará el derecho fundamental al debido proceso.
SEGUNDO: ORDENAR a la Jefatura de Reclutamiento y Control de Reservas, Décimo Tercera Zona de Reclutamiento, Distrito Militar No. 52, que en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda, si aún no lo ha hecho, a emitir una resolución, debidamente motivada, atinente a la imposición de multa que consagra el artículo 14 de la Ley 48 de 1993, respecto de MAYCOL ALEJANDRO ZARAZA AGUILERA.
Acto administrativo que deberá ser puesto en conocimiento del sancionado, señalando que en contra del mismo proceden los recursos de reposición apelación.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17