República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 80.561 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP9699-2015 Radicación n° 80561 Acta No. 252. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial del accionante ALEJANDRO GUTIÉRREZ PARRA, en relación con el fallo de tutela proferido el 28 de mayo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, mediante el cual le negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Policía Nacional, la Dirección Nacional de Escuelas y la Universidad Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y salud, entre otros.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: 2.1.- El señor ALEJANDRO GUTIÉRREZ PARRA se presentó a concurso previo al curso de capacitación para el ingreso al grado de Sub Intendente, que tuvo como fundamento la directiva transitoria N° 036 del 22 de septiembre de 2014. La Universidad Nacional Abierta y a Distancia fue la encargada de la construcción, diseño y diagramación, impresión y embalaje de las pruebas del concurso previo al curso de capacitación para el ingreso al grado de subintendente, basándose en la Dirección 036 del 22 de septiembre de 2014, contrató que se celebró con la Policía Nacional, Dirección Administrativa y Financiera N° 06-5-1013-14.
Arguye el demandante, que la UNAD no construyó ni diseño una prueba psicológica para el concurso previo al mencionado curso de capacitación, pero sí una prueba psicotécnica, en contravía de la Resolución N° 04703 del 14 de noviembre de 2014 emanada por el Director General de la Policía Nacional. El Patrullero ALEJANDRO GUTIÉRREZ PARRA, cumplió con lo establecido en la ley 1791 que establece los requisitos para poder participar en el concurso previo al curso de sub intendente.
El 18 de enero de 2015 se llevó a cabo se realizó la prueba del concurso por la UNAD, pero los mismos fueron considerados inválidos fijando nueva fecha para el concurso el ocho de marzo del año en curso. El dos de marzo de 2015 la Directora encargada de la Policía Nacional estableció los parámetros para la repetición de la prueba en la que se sostiene que se va a realizar una prueba psicológica y establece el cronograma de actividades.
Indicó el actor, que el instructivo cambió la prueba psicológica por una psicotécnica sin existir ningún ordenamiento jurídico que lo autorizara. De otro lado relató el accionante, que las reclamaciones que surgieren frente a los resultados procederían dentro de los cinco días hábiles siguientes a la publicación de los resultados ante la entidad contratada.
El seis de abril del año en curso estando dentro del término se interpuso la reclamación y se realizaron unas peticiones ante la UÑAD, se presentó derecho de petición ante la Dirección Nacional de Escuelas de Policía (DINAE) y al Director General de la Policía Nacional, solicitando, entre otras cosas, la suspensión de la notificación de los primeros 3500 puntajes, teniendo como base los recursos de reclamación, pero el 15 de abril haciendo caso omiso de ello, se inició el curso para ascenso sin la resolución de su reclamación, vulnerando el procedimiento de evaluación del mismo.
II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutele los derechos fundamentales reclamados y, en ese sentido, se ordene a las entidades accionadas reubicarlo en la casilla que le corresponde de acuerdo con el resultado del concurso para ser llamado al curso de ascenso para el grado de subintendente. De forma subsidiaria, pidió que se suspenda dicho curso para ascender al grado de Subintendente y se declare la nulidad del concurso realizado el 8 de marzo de los cursantes, con el fin de que se realice nueva convocatoria.
III. INFORME DE LOS ACCIONADOS La Secretaría General de la Policía Nacional, luego de realizar un recuento de los fundamentos legales y desarrollo del concurso para ascenso al grado de Subintendente en el que participó el accionante, concluyó que los resultados definitivos se publicaron el 31 de marzo de 2015, en el que él quedó por fuera de las 3.500 vacantes existentes, por lo que no podría participar en el curso de capacitación. La Dirección Nacional de Escuelas de la Policía Nacional hizo un análisis sobre la demanda de tutela presentada, para luego oponerse a su procedencia considerando inexistente un perjuicio irremediable para el actor por falta de prueba, máxime cuando él mismo tiene la posibilidad de seguir laborando y devengando su salario dentro de la institución. Recordó que este mecanismo ha sido concebido para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que impliquen la amenaza o transgresión de un derecho fundamental, respecto de los cuales el sistema jurídico no tiene previsto otra instancia judicial susceptible de ser accionada para ello.
IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante la sentencia referenciada, decidió negar el amparo deprecado, considerando, básicamente, la falta de cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad que gobierna la procedencia de la acción de tutela, por lo que las pretensiones del actor deben tramitarse por los causes del proceso ordinario respectivo, sobre todo si no se halla demostrada la ocurrencia inminente de un daño irremediable.
V. DE LA IMPUGNACIÓN A cargo del accionante, quien reiteró los argumentos que sustentan su demanda, solicitando la revocatoria del fallo recurrido, haciendo mención, en lo esencial, al desconocimiento que las autoridades accionadas hicieron de las normas que realmente regularon el concurso, que dieron al traste con su desclasificación dentro del mismo; y a la ineficacia de los mecanismos de defensa ordinarios para ventilar la situación, por el tiempo que tardarían en resolverse.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo proferido, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Por lo tanto, constituye presupuesto de procedibilidad de la tutela el agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa judicial. Como pudo establecerse, la queja del actor recae sobre los resultados obtenidos dentro del concurso previo al curso de capacitación para obtener el grado de Subintendente de la Policía Nacional 2014-2015 en el que venía participando, y la supuesta falta de ceñimiento a las normas que regulan ese certamen por parte de las autoridades demandadas.
Ciertamente, advierte la Sala que en desarrollo de las disipaciones contenidas en el artículo 21 y siguientes del Decreto - Ley 1791 de 2000, la Dirección General de la Policía Nacional convocó a los patrulleros interesados a ascender al grado de Subintendente dentro de la institución, para lo cual reglamentó el procedimiento para el concurso previo al curso de capacitación para el ingreso al grado de subintendente 2014-2015.
Y no puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para dicho certamen se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de los patrulleros que pretenden ascender al grado de subintendente.
No obstante, es criterio reiterado de esta Sala de Casación y de la Corte Constitucional, que la acción de tutela no puede servir de mecanismo paralelo a los procedimientos y herramientas ordinarias con las que cuenten los ciudadanos para ventilar sus inconformidades con los actos que emita la administración en ejercicio de la función pública.
Por ello, es patente que el actor se equivocó al elegir la petición de amparo como ruta para censurar las decisiones adoptadas por la Policía Nacional, en relación con su participación en la convocatoria mencionada, ya que debe acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y exponer allí los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda.
Ello, porque no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de la justicia ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-507 de 2012, al resolver un caso con el mismo trasfondo dijo: …la lista de elegibles no es el acto administrativo definitivo del concurso sino un acto de trámite, y por tanto el mismo no genera derechos adquiridos, hasta tanto no haya nombramiento, y por tanto aún no se había consolidado la situación consagrada en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo.
En ese sentido, se ha de tener en cuenta las normas especiales que regulan el concurso de méritos de la Universidad Nacional como manifestación de la autonomía que le es propia, pues las mismas excepcionan las normas generales que normalmente se aplican a los concursos para el acceso al servicio público y que han sido interpretadas por esta Corporación. La situación gira en torno a sí al demandante se le había admitido como inscrito y él eventualmente no cumplía con los requisitos previstos en la ley, pero resulta plausible que el ordenamiento jurídico permita a la autoridad corregir sus errores, pues de otra manera los actos a pesar de su ilegalidad, tendrían que quedar intactos, con el argumento de que no serían modificables porque la administración incurrió en un error al expedirlos, cuando tanto el sentido lógico de las cosas, como los principios de justicia y equidad, indican que es conveniente y necesario enmendar las equivocaciones, más aún si éstas pueden atentar contra los derechos de otras personas.
En todo caso, no es la acción de tutela el instrumento adecuado por el cual se pueda entrar a discutir si un candidato cumplió o no con los requisitos mínimos para concursar, pues es la autoridad administrativa quien de manera directa o indirecta decidirá sobre este punto. Para el caso, es sabido que contra las determinaciones administrativas que son objeto de reproche constitucional, el actor puede intentar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la oportunidad de solicitar la suspensión provisional de los actos demandados, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y que en virtud del artículo 233 ejúsdem cabe resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Ahora, si bien la Corte ha precisado que en algunas oportunidades las acciones contenciosas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, ello sucede de manera excepcional cuando se está en ante la inminencia ocurrencia de un perjuicio irremediable cuya neutralización no da espera hasta la culminación de dichos mecanismos.
Sin embargo, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor, que justifique la intervención inmediata del juez constitucional así sea de forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado en sentencia T-225 de 1993: (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral… Una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la eventual causación de un daño irreparable e injustificado, que no revista las características de inminencia y gravedad constitutivas de un perjuicio de tal índole.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. Por lo consignado, se ratificará el fallo de primer grado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 12