República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 80.655 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP9697-2015 Radicación n° 80655 Acta No. 252. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015) VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante EVER MOSQUERA RODRÍGUEZ, frente al fallo proferido el 11 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra de la Fiscalía 24 Especializada de la Dirección Nacional de Antinarcóticos y Lavado de Activos de esta misma ciudad, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y petición.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…)2. Señaló el apoderado del accionante que el 5 de octubre de 2012 la Fiscalía accionada dispuso la apertura de instrucción contra Ever Mosquera Rodríguez por la conducta de tráfico de estupefacientes agravado, financiación del terrorismo y grupos de delincuencia organizada y peculado por aplicación oficial diferente. 2.1 Destacó que el 18 de diciembre de 2012 la accionada dispuso el cierre parcial de la investigación y mediante resolución del 11 de febrero de 2013 calificó el mérito de la instrucción y acusó al accionante como autor responsable del delito de tráfico de estupefacientes agravado, mientras que por las otras conductas dispuso proseguir la investigación. 2.2 Anotó que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Villavicencio el 19 de agosto de 2014 absolvió a su representado del cargo de tráfico de estupefacientes agravado, decisión que fue objeto del recurso de apelación por parte de la Fiscalía y el Ministerio Público. 2.3 Agregó que el 22 de octubre siguiente peticionó a la Fiscalía el cierre de la investigación por las conductas que continuaba investigando, despacho judicial que el 24 de marzo de 2015 negó su pretensión con un auto de cúmplase, circunstancia que impidió ejercer los recursos correspondientes. 2.4 También indicó que el 24 de abril del 2015 insistió en el cierre de la investigación pero, en iguales términos y con auto de sustanciación, le informaron que debía estarse a lo resuelto en resolución del 24 de marzo de 2015. 2.5 Concluyó que la Fiscalía vulnera los derechos fundamentales de su defendido al ampliar el término de instrucción de manera indefinida por lo que peticionó ordenar a la accionada que se ciña a los términos previstos en la Ley.

II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados y, en ese sentido, se ordene a la Fiscalía accionada disponer el cierre de la investigación que cursa en su contra. III. INFORME DEL ACCIONADO La Fiscalía 24 Especializada de la Dirección Nacional de Antinarcóticos y Lavado de Activos de Bogotá confirmó haber resuelto la solicitud del defensor del accionante en la que solicitó el cierre de investigación, informándole sobre la imposibilidad de acceder a sus pretensiones al encontrarse pendiente escuchar su ampliación de indagatoria y recaudar algunas pruebas.

Destacó que el vencimiento de términos es razonable atendiendo la cantidad de detenidos y la falta de resolución de situación jurídica a las personas ausentes. En cuanto a la negativa de cierre mediante auto de sustanciación, adujo que su decisión se ajustó a la ley. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió denegar el amparo solicitado, considerando, básicamente, que el vencimiento del término de ley, para adelantar la instrucción, no ha sido injustificado teniendo en cuenta que son 12 personas, junto al actor, las investigadas, encontrándose también pendiente por evacuar varias pruebas decretadas, particularmente la ampliación de indagatoria del accionante.

Igualmente, estimó que no constituye ninguna vía de hecho la decisión de la Fiscalía de no acceder al cierre de la investigación mediante auto de sustanciación. V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, reiterando los argumentos expuestos en su demanda, insistiendo en las irregularidades cometidas por la Fiscalía al omitir calificar el mérito del sumario dentro del término establecido para ello.

Señaló que ese plazo está superado excesivamente; que la demora no puede encontrar justificación en la práctica pendiente de ampliación de su indagatoria porque esa es una actuación de « albedrío exclusivo» del sindicado; y que el cierre solicitado se puede producir incluso extiendo 12 procesados, puesto que para ello está la figura del cierre parcial de la investigación. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela, se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la actuación u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero este mecanismo de raigambre constitucional no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por ese comportamiento de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente, en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento y lo reconoce el mismo demandante, el proceso judicial en cuyo desarrollo advierte se ha gestado la presunta vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo solicitado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Significa lo anterior, contrario a lo que se estima en el libelo, que los reparos que guarda el actor frente al desbordamiento de los términos judiciales por parte de la Fiscalía para adelantar la fase instructiva y la negativa del ente acusador para clausurar la misma, deben ser formulados al interior de esa actuación que permite a los intervinientes emplear los instrumentos diseñados para la salvaguarda de sus derechos.

La presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar, en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, entre los cuales se encuentran la figura de la nulidad, debidamente reglamentada en el Código de Procesamiento Penal, la de los impedimentos y recusaciones, y los recursos de reposición y apelación, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones o actos que en su trámite se produzcan resulta en principio improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala.

Seguidamente, a través de su apoderado, también el accionante podría incoar el recurso extraordinario de casación, en caso de emitirse sentencia en disfavor de sus intereses, de persistir su inconformidad, más no por la vía de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, se itera, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

Por lo tanto, pronto se advierte la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde la autoridad accionada ha venido actuando conforme a su competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. Según lo expuesto, en este asunto no se cumple con uno de los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial, de manera que se denegará el amparo constitucional invocado por la parte demandante, máxime cuando no se observa demostrada la presencia de algún perjuicio verdaderamente irremediable.

Para ello habrá de confirmarse la sentencia de tutela de primera instancia, pero por las razones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10