República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 80.703 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP9696-2015 Radicación n° 80703 Acta No. 252. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante ANA MELISSA DITA VANEGAS, quien actúa en representación de su menor hija V. Y. I. D., frente al fallo proferido el 19 de mayo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social y mínimo vital, entre otros, trámite al que se ordenó vincular al Jefe del Grupo de Pensionados de dicha institución, así como a los señores Laurina Cantillo Elles y Camilo Iriarte Arzuza.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Manifiesta la accionante, que siendo menor de edad sostuvo relaciones sexuales con el señor RICHARD ALBERTO IRIARTE CANTILLO (Q.E.P.D), y con ocasión a las mismas nació la menor [V. Y. I. D.]. Sin embargo, el 18 de Mayo de 2.012 falleció el señor IRIARTE CANTILLO sin reconocer a su menor hija, razón por la cual la accionante y su madre, debieron iniciar el proceso de filiación natural ante la Justicia de Familia, para determinar la paternidad del mismo.

Tal proceso cursó en el Juzgado Sexto de Familia de Cartagena, y mediante sentencia calendada 22 de Mayo de 2.014, se declaró que RICHARD ALBERTO IRIARTE CANTILLO es el padre de la menor [V. Y. I. D.]. Afirma que el señor IRIARTE CANTILLO, se desempeñaba como auxiliar de Policía Nacional, y que mediante Resolución No. 076 del 22 de Mayo de 2.012 fue retirado de dicha entidad a causa del fallecimiento; y que mediante Resolución No. 00642 del 17 de Abril de 2.013 se reconoció indemnización por muerte equivalente a $23.949.769.92 a los señores LAURINA CANTILLO ELLES y CAMILO IRIARTE ARZUZA.

En tal sentido, alega la accionante, que los mismos obraron de mala fe, toda vez que no dieron a conocer a la Policía Nacional el proceso de filiación paternal que cursaba en el Juzgado Sexto de Familia de Cartagena, dejando por fuera a la menor [V. Y. I. D.] al momento del pago de la indemnización. Por tal circunstancia, la señora ANA MELISA DITA VANEGAS en su calidad de madre de la menor [V. Y. I. D.], radicó derecho de petición ante la Policía Nacional, en fecha 3 de Julio de 2.014 bajo el No. de radicado 078326, a través del cual solicitaba el reconocimiento y pago de la sustitución pensional del difunto IRIARTE CANTILLO, a favor de su menor hija; sin embargo la misma fue resuelta de forma desfavorable por esta entidad el 06 de Agosto de 2.014, bajo el argumento de que no se causó derecho pensional y que en su lugar se reconoció indemnización, la cual ya fue reconocida y pagada.

Finalmente, arguye la accionante que lo proporcionado por el hoy occiso era el único medio de subsistencia que tenía su menor hija, y que en la actualidad solo viven de la caridad de algunos de sus familiares, por lo que argumenta que está en riesgo la vida de su hija y están en riesgo de un peligro inminente, por lo cual solicita le sean amparados los derechos fundamentales de la menor.

II. PRETENSIONES La demandante solicita se tutele las garantías fundamentales invocadas a favor de su menor hija y, en lo básico, se ordene expedir resolución en la que se reconozca y pague las prestaciones económicas deprecadas. III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS Dentro del término de traslado, no se recibió informe de ninguno de ellos.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la sentencia referenciada, decidió denegar el amparo solicitado, considerando, básicamente, la falta de cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad que gobierna la procedencia de la acción de tutela. Consideró que las pretensiones de la actora deben tramitarse por los causes del proceso ordinario respectivo, sobre todo sin hallarse demostrada la ocurrencia inminente de un daño irremediable.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien sustentó los motivos de su disenso alegando similares razones a las expuestas en su demanda, profundizando, particularmente, en las circunstancias que anuncian la ocurrencia de un perjuicio irreparable, tales como el hecho de que se trata de una menor que se encuentra en estado de debilidad manifiesta; que el salario del padre era su único sustento; que sus ingresos no logran garantizar la subsistencia de la niña; y que un proceso laboral no resulta ser eficaz para el caso en concreto.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Así se extrae del inciso 4° del mencionado artículo 86 de la Carta Política, según el cual la acción de tutela: Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

En el caso sub examine, la demandante promueve acción de tutela buscando la salvaguarda de las garantías fundamentales de su menor hija que considera vulneradas por la falta de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en nombre de ella, como descendiente supérstite de quien en vía respondía al nombre de Richard Iriarte Cantillo, quien falleció siendo miembro de la Policía Nacional.

Es por esto que, en lo esencial, solicita se otorgue dicha prestación económica o la indemnización a que haya lugar en su reemplazo. No obstante, la Sala negará el amparo solicitado siguiendo el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional (T-976/10), según el cual la acción de tutela no puede entrar a resolver conflictos de “evidente complejidad técnica y legal”, pues el debate debe darse ante la justicia especializada, como también ha sido explicado por es esta Corporación: Sólo en la hipótesis que, una vez agotado el mecanismo ordinario ante la jurisdicción competente, los afectados consideren que éste no fue eficaz para proteger adecuadamente sus derechos constitucionales, podrían eventualmente acudir a la acción de tutela, caso en el cual sería necesario verificar si concurren, para ese momento, los requisitos genéricos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para las tutelas contra providencias judiciales.

De tal manera que toda la discusión en torno a si la actora tiene derecho o no al reconocimiento de las prestaciones reclamadas, no puede resolverse mediante este instrumento sumario de tutela, en la medida en que el conflicto entraña un carácter claramente contencioso donde debe descartarse la posición de la demandada, quien al respecto asume una postura fundamentada en las normas de seguridad social que regulan el régimen especial y excepcional de pensiones, a partir de las cuales no es posible acceder a dicho reconocimiento o al pago de indemnización por muerte ya otorgada a favor de otros familiares del occiso, sin que se hubiera acreditado, en tiempo, la calidad de beneficiaria de esos derechos.

En tal sentido, la posición que se expone en la demanda es la visión particular de la accionante que se contrapone a la de la parte demandada, que igualmente se aprecia justificada. Siendo así, entonces, en el presente caso no existe una evidencia contundente, clara y directa, de que el ente accionado hubiese actuado de manera completamente arbitraria o caprichosa y, en esos términos, tal litigio está alejado de la competencia del juez de tutela, debiendo surtirse por los cauces normales de la vía ordinaria donde las partes tendrán mayores garantías procesales para efectos de debatir sus posiciones fácticas y jurídicas.

De otra parte, tampoco se acreditó una situación de perjuicio irremediable, pues este instituto requiere algo más que relacionar conflictos jurídicos respecto a decisiones de las autoridades llamadas a respetar los derechos fundamentales de las personas. Exige “…que los accionantes [estén] en una situación de indefensión o extrema debilidad, derivada de tales actos, que justifique la intervención extraordinaria del juez de tutela”, situación que en el caso concreto no aparece acreditada.

Aun cuando la demandante invoca la acción de tutela como mecanismo para evitar la ocurrencia de un daño irreparable, dado el impacto que la actuación de la demandada tiene en el derecho de su hija a obtener una congrua subsistencia, lo cierto es que los elementos de juicio aportados para acreditar tal eventualidad no comprueban la concurrencia de las circunstancias definidas por la jurisprudencia nacional que permitieran atender, debidamente, la solicitud de protección transitoria de los derechos invocados.

Lo anterior, impide, entonces, «avocar el estudio de fondo de la cuestión planteada», en tanto, de hacerlo, el juez de tutela se inmiscuiría en asuntos sobre los que constitucionalmente la competencia ha sido deferida a la justicia laboral, contenciosa administrativa o incluso a las autoridades encargadas de administrar cada uno de los regímenes pensionales, sin que exista una justificante válida para ello, razón por la cual se procederá a confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ibídem. � “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” (Sent. T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). � Ibídem. PAGE 11