República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 77.765 Laura Jimena Guerrero Perdomo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP969-2015 Radicación No. 77.765 (Aprobado Acta No. 038) Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Laura Jimena Guerrero Perdomo frente a la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, el Centro de Medicina Diagnóstica SIPLAS y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la dignidad y al libre acceso a la administración pública.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Manifiesta la accionante que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo No. 502 del 19 de noviembre de 2013 abrió la convocatoria 315 para proveer cargos de Dragoneante código 4114 grado 11 en el INPEC. Obtuvo puntaje 23.97en la prueba escrita y como puntaje final 23, 86.

Finalizado el periodo de inscripción y superada la prueba de aptitud y personalidad, presentó exámenes médicos pero no fue calificada NO APTA por presentar HIPOTIROIDISMO Y HEMATURIA. Presentó reclamación el 22 de octubre de 2014m pero el 28 de octubre del mismo año se le indicó en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil que el tiempo máximo para presentar nuevamente los exámenes médicos era el día 27 anterior, no teniendo la posibilidad de practicárselos a tiempo.

Por su cuenta se realizó examen de hipotiroidismo en el Centro de Medicina Diagnóstica SIPLAS obteniendo resultado negativo; no se realizó el examen de HEMATURIA porque no está consagrada como causal de inhabilidad. El 30 de octubre de 2014 presentó petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, pero le respondieron que lo realizado por ella no era el medio para hacer la reclamación y que además la misma era extemporánea.

Solicita se ordene a las entidades accionadas admitan los exámenes médicos que se practicó y se le convoque para realizar el curso de Dragoneante. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, negó el amparo al considerar que la Comisión Nacional del Servicio Civil no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, por cuanto se practicaron los exámenes médicos establecidos en la convocatoria a la cual se inscribió, teniendo la oportunidad de presentar reclamación. Aclaró que las patologías sufridas por interesada son una limitante para ejercer las funciones del cargo de Dragoneante al que aspiró. LA IMPUGNACIÓN Laura Jimena Guerrero Perdomo reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que sus exámenes no fueron valorados de manera correcta, lo cual ocasionó que su exclusión del concurso.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, el Centro de Medicina Diagnóstica SIPLAS y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la dignidad y al libre acceso a la administración pública de la interesada, al ser excluida del concurso de méritos del INPEC.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En esta ocasión, se advierte que la peticionaria se encuentra inconforme con la decisión de ser excluida del concurso abierto de méritos convocado con el fin de ocupar el cargo de Dragoneante Código 4114 Grado 11. Al respecto, se observa que la Comisión Nacional del Servicio Civil le indicó a la accionante que tenía la posibilidad de realizarse un nuevo examen, el cual no se practicó, por lo que desechó la herramienta a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.

De manera que no es cierto que no se le haya informado a tiempo la práctica del mismo y era su responsabilidad aceptar el gasto y las condiciones que se le pusieron de presente en la respuesta brindada. 2.3. De otro lado, la Corte considera que si la peticionaria insiste en sus reparos, es claro que el camino al que debe concurrir es al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

Frente a este punto, se observa que a la quejosa tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspira, razón por la cual no se puede señalar, de entrada, la violación de sus derechos cuando apenas inicia el proceso de selección. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la actora es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitida para concursar en el referido concurso y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.

Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que la accionante haya sido discriminada por las instituciones accionadas, frente a otras personas. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.

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