República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 77.839 Yaraldin Alejandra Ramírez Lozano CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP968-2015 Radicación No. 77.839 (Aprobado Acta No. 038) Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015).
ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Yaraldin Alejandra Ramírez Lozano frente a la sentencia proferida el 29 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y acceso a cargos públicos.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Indicó la accionante que participó en el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para la provisión de cargo del sistema general de carrera administrativa según las disposiciones del acuerdo No. 502 del 19 de noviembre de 2013, convocatoria No. 13315 de 2013, superando todas las etapas, para el cargo denominado Dragoneante, código 4114, grado 11 del Inpec, inscribiéndose en debida forma y pasando cada una de las pruebas de requisitos, personalidad y antecedentes.
Sostuvo que en el transcurso del proceso de selección y en cumplimiento a la citación de la última prueba requerida la “médica”, fue calificada como “No Apto” en razón de no cumplir con el requisito de la estatura mínima, considerando esto una discriminación y una evidente vulneración a sus derechos de igualdad, debido proceso entre otros.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, negó el amparo al considerar que el asunto se escapa de la competencia del juez constitucional, en virtud del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, toda vez que la peticionaria puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para debatir el respectivo acto.
LA IMPUGNACIÓN Yaraldin Alejandra Ramírez Lozano afirmó las entidades accionadas vulneraron su derecho a la igualdad, exigiendo un requisito mínimo de estatura, el cual es discriminatorio y está prohibido por la Constitución y la Ley. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la CNSC vulneró los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y acceso a cargos públicos de la interesada, por ser excluida del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, se encuentra médicamente apta para seguir el proceso de selección. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, se observa que razón le asistió al A quo cuando señaló que la actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual resultó excluida del concurso de méritos de Dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Frente a este punto, se observa que a la quejosa tan sólo le asiste una expectativa en la provisión del cargo al que aspira, razón por la cual no se puede señalar, de entrada, la violación de sus derechos cuando apenas inicia el proceso de selección. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la actora es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que fue inadmitida para concursar en el referido concurso y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. 2.3.
Ahora, en desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 315 de 2013 para la provisión de los empleos de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), esto es, mediante una normatividad apegada sin lugar a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.
En este orden de ideas, el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan. Por lo tanto, es inviable la posibilidad de intervenir en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.
En este caso, el accionante concursó para el empleo denominado dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC. En el curso de la convocatoria fue calificado no apto en la valoración médico realizada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 del Acuerdo 502 de 2013, el cual prevé: (…) ARTÍCULO 20º. REQUISITOS PARA SER ADMITIDO EN EL PROCESO: Una vez inscrito el aspirante en el presente proceso de selección, para ser considerado admitido deberá acreditar y cumplir con los siguientes requisitos: (…)
PARÁGRAFO: La estatura de los aspirantes será verificada en el examen médico. Los rangos de estatura fue determinada en el profesiograma del empleo de Dragoneante adoptado por el INPEC y aquellos aspirantes que no se encuentren en los rangos establecidos, serán considerados en oportunidad NO APTOS, lo que determinará su exclusión del proceso.
CURSO DE FORMACIÓN MUJERES: Estatura mínima de 1.58m y una máxima de 1.95m. Nótese que a la peticionaria le practicaron el respectivo examen médico, en donde establecieron que medía 1,55 centímetros, lo cual generó una razón objetiva para excluirla del concurso de méritos. Así las cosas, si la accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad, pues se trata de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, motivo por el cual la tutela es improcedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Admitir la pretensión de la actora conllevaría a desconocer los derechos de las demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional, máxime porque aquélla no demuestra plenamente el trato diferenciado aludido en la demanda respecto de una misma situación fáctica.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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