CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado: T- 80.624 Accionante: CRISTIAN FERNANDO LOAIZA ORTIZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP9673-2015 Radicación No. 80.624 (Aprobado acta número No.244) Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil quince (2015).
OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación interpuesta por CRISTIAN FERNANDO LOAIZA ORTIZ, contra el fallo de tutela emitido el 4 de junio de 2015, por la Sala Única Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, mediante el cual negó el amparó de sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional de Colombia; ordenándose vincular al trámite a la Subdirección de Personal, a la Jefatura de Desarrollo Humano de la referida institución y a la Junta Asesora del Ministerio referido.
ANTECEDENTES RELEVANTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Actuando en nombre propio y en su condición de Oficial de las Fuerzas Militares, CRISTIAN FERNANDO LOAIZA ORTIZ, con la finalidad de que se ordene «sea ascendido al grado de Mayor, el cual es el que me corresponde en orden de ascenso, desde el mes de diciembre del año 2014, (…) en razón al fallo judicial de primero de febrero de 2012 del Juzgado Único Administrativo del Circuito de Mocoa (…)», promovió acción de tutela contra el Ministerio de Defesan Nacional – Fuerzas Militares – Ejército Nacional de Colombia.
A su modo de ver, los accionados vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y de petición, por cuanto fue excluido de la promoción para el nivel de Mayor, cargo que a la fecha detentan sus compañeros de curso, desconociéndose con ello que la decisión judicial que resolvió su reintegro lo hizo sin solución de continuidad.
Nótese que en su calidad de Teniente de Infantería del Ejército Nacional fue retirado del servicio activo, razón por la cual demandó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tal acto, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual resultó favorable a sus interés, dejando sin efecto tal determinación y ordenando su reintegro, lo cual se hizo efectivo el 23 de abril de 2013 y, posteriormente, fue ascendido para Capitán. En tales condiciones, elevó petición solicitando su ascenso, esta se contestó adversamente a lo requerido, en el sentido de indicarle que «si bien es cierto en el fallo se afirma que no existió solución de continuidad, no quiere decir que este deberá ascender de manera automática al grado superior».
Desde este panorama, indica que «se me han generado perjuicios y daños inmateriales, ya que sigo aun con la expectativa de un cumplimiento de un fallo judicial que lleva más de 3 años de haberse emitido y que la administración en cabeza del Ministerio de Defensa Nacional ha cumplido parcialmente». FALLO IMPUGNADO Mediante fallo de 4 de junio de 2015, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa negó las pretensiones de la acción de tutela presentada por el demandante, con fundamento en lo que se pasa a ver: «no se observa incumplimiento de la sentencia proferida el día 1 de febrero de 2012, por el Juzgado Único Administrativo de Mocoa, razón porque habrá de negarse su tutela, por el contrario emitida la decisión judicial el accionante impetró el acatamiento de la misma el cual se llevó a cabo en el año 2013, cuando el Ministerio de Defensa Nacional lo reintegró al servicio activo y seguidamente lo promoviera al grado de Capitán, ahora bien, si lo que considera es que el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, y el hecho de no haber ascendido al grado de mayor, vulneró alguno de sus derechos fundamentales, el accionante cuenta con la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para demandar el acto administrativo».
IMPUGNACIÓN Como sustento de la impugnación que presentó contra el fallo atrás citado, el demandante reiteró los fundamentos y las pretensiones de la demanda. Adicionando que, el concepto de la Junta Asesora resultó desproporcionado. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, con fundamento en el numeral 2º del art. 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el art. 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas en contra de las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.
Por su parte, según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. A su turno, el art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
Presupuestos de procedencia de la acción de tutela. En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que, considera, le han sido vulnerados.
De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se afirma la violación o amenaza de las garantías superiores. Es por ello que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.
Tal exigencia sólo admite excepción en el evento en que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando de esta manera un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.
Sobre el ascenso de oficiales en las Fuerzas Militares. De acuerdo con el artículo 51 del Decreto 1790 de 2000, los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares.
Como requisitos mínimos para ascenso de oficiales, el artículo 53 siguiente prevé que podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando se satisfaga lo siguiente: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el Decreto en cita; b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias; c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios; d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente; e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto; f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; y g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación. En lo que respecta al requisito previsto en el literal f, esto es, el concepto de la Junta Asesora, vale la pena precisar que ésta está integrada por 1.
El Ministro de Defensa Nacional 2. El Comandante General de las Fuerzas Militares 3. Los Comandantes del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea 4. Los Oficiales Generales y de Insignia en servicio activo, que se encuentren en la guarnición de Bogotá y dentro de sus funciones se encuentran las siguientes: 1. Asesorar al Ministro de Defensa Nacional en todos los asuntos relativos a la organización y preparación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional para la defensa de la soberanía nacional, el mantenimiento del orden interno y la seguridad nacional. 2.
Asesorar al Ministro en la preparación de los planes referentes a la administración de los bienes destinados a la defensa nacional y en la aplicación de los fondos que se incluyan anualmente en el presupuesto nacional para el sostenimiento y dotación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y en los demás asuntos que el Ministro someta a su consideración. 3.
Aprobar o modificar las clasificaciones de los Oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como recomendar los nombres de los Oficiales Superiores que deban asistir a los cursos reglamentarios, de acuerdo con las normas legales sobre la materia.(Artículos 54 y 57 del Decreto 1512 de 2000).
(Se destaca). De otro lado, el artículo 60 ejusdem señala que las conclusiones de las Juntas se consignarán en forma de recomendaciones, que no podrán ser modificadas sino por el Ministro de Defensa Nacional. En los demás casos, las modificaciones deberán ser autorizadas por la respectiva Junta Asesora. Por su parte, sobre esta temática, la Corte Constitucional ha puntualizado que «el ascenso a los más altos grados de las Fuerzas Armadas es, por su naturaleza y su trascendencia, una decisión que el Presidente de la República está llamado a adoptar con autonomía y en ejercicio de su discrecionalidad, dentro de los límites trazados por la Constitución Política.
No puede el juez de tutela ordenar al Presidente de la República que lleve a cabo determinado ascenso dentro de los altos mandos de la jerarquía militar, puesto que ello corresponde a una facultad discrecional que constitucionalmente le corresponde al Primer Mandatario en tanto Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas. Ello no obsta, sin embargo, para que el juez de tutela verifique si con el ejercicio de tal facultad discrecional se han desconocido los derechos fundamentales de las personas afectadas».
(Sentencia T – 1140/04). En el particular caso citado, la Corte Constitucional concedió el amparo, luego de verificar que el sustento del concepto negativo de la Junta Asesora se soportó en argumentos contrarios al debido proceso administrativo. En desarrollo de este tópico, en la sentencia T-261/14, en cita de la C-872/03, también se refirió que «imponer el más absoluto secreto sobre los documentos contentivos de los motivos que llevaron a los miembros de la Junta clasificar de determinada manera a un oficial o suboficial para ascenso, resulta ser una medida desproporcionada».
En síntesis, ha de señalarse que si bien los ascensos producidos al interior de las Fuerzas Militares son discrecionales conforme los procedimientos previstos en las normas especiales que rigen el asunto, no puede perderse de vista que a ello también le es aplicable el debido proceso administrativo, conforme el artículo 29 de la Constitución Política, derecho fundamental que también es extensivo a las actuaciones de las Juntas Asesoras que intervienen en tal proceder.
Análisis del caso concreto 1. De acuerdo con lo que informa el expediente, CRISTIAN FERNANDO LOAIZA ORTIZ instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa, con la finalidad de que se declare la nulidad del acto administrativo, Resolución No. 1432 del 17 de abril de 2013, por medio del cual fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, bajo la figura del retiro discrecional.
El Juzgado Único Administrativo de Mocoa asumió el conocimiento de tales pretensiones, despacho que, mediante sentencia de primero de febrero de 2012, resolvió: Primero.- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 1432 del 17 de abril de 2007, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, en lo referente al retiro del servicio TE Cristian Fernando Loaiza Ortiz.
Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se ordena al Ministerio de Defensa Nacional, reintegrar al servicio de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional al señor Cristian Fernando Loaiza Ortiz, a un cargo igual o similar al que venía desempeñando al momento de la expedición del acto de retiro aquí anulado, con el pago de todos los salarios, prestacionales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación y hasta el momento en que sean efectivamente reintegrados.
Tercero.- Ordenase la actualización de la condena en los términos del artículo 178 del CCA (…). Cuarto.- Declarase para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Cristian Fernando Loaiza Ortiz. Quinto.- Habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido el actor por pensión de vejez, o en el evento de que haya celebrado otra u otras vinculaciones laborales en entidades oficiales durante el tiempo de retiro del servicio.
(…) Para acatar lo anterior, el Ministerio de Defensa Nacional expidió el Decreto 0794 del 23 de abril de 2013 y, posteriormente, mediante el Decreto 2775 del 29 de noviembre de 2013 dispuso el ascenso de LOAIZA ORTIZ al grado de Capitán, Teniente de Navío o Capitán de Infantería de Marina del accionante. Ahora, en atención a que el accionante no fue incluido en el decreto, por cuyo medio se dispuso el ascenso a los Oficiales de las Fuerzas Militares, específicamente al grado de Mayor, Capitán de Corbeta o Mayor de Infantería de Marina, en febrero de 2015, el actor elevó petición ante el Ministerio de Defensa Nacional, con el objeto de que « (…) estudie y resuelva motivadamente, por acto administrativo, el decreto de ascenso al grado de mayor (…)», puesto que, agregó, la decisión judicial atrás transcrita fue clara en reseñar que no existía solución de continuidad.
A este respecto, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, a través de oficio del 19 de febrero de 2015, respondió citando el oficio del 31 de diciembre del 2014, suscrito por el Director de Asuntos Legales, el cual señala que: «teniendo en cuenta que después de realizar un estudio de cada uno de los fallos que ordenan el reintegro al servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, si bien es cierto indican que los mismos son sin solución de continuidad, no ordenan de manera expresa el reconocimiento de los ascensos retroactivos (…)».
Por otro aspecto, en el término de contestación de la demanda, informó que sobre esta temática elevó consulta ante el Consejo de Estado. Por su parte el Director de Asuntos Legales, a través de oficio de 20 de marzo de 2015, refirió: 1. « (…) si bien es cierto el reintegro del peticionario se dio sin solución de continuidad, ello no implica un ascenso automático (…)» 2. « (…) no pueden las autoridades administrativas, al momento de dar cumplimiento a una sentencia judicial que ordena el reintegro al servicio activo de las Fuerzas Militares, conceder el ascenso de manera automática dado que para ello deben cumplirse los procedimientos y requisitos legales». 3. « (…) es claro que por disposición legal no existe un tiempo riguroso o máximo para ascender al grado inmediatamente superior, por el contrario, se establecieron tiempos mínimos de permanencia en cada uno de ellos, para que luego de reunir los demás requisitos puedan ser ascendidos los oficiales de las Fuerzas Militares». 2.
Dilucidados los anteriores datos, la Sala advierte, en inicio, que uno de los hechos que el actor estimó en detrimento de sus derechos fundamentales fue el cumplimiento parcial de la sentencia que en forma favorable a sus intereses fue emitida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La cual, dice, entenderá cumplida cuando se dé su ascenso al grado de Mayor.
No obstante, al confrontar la parte resolutiva de dicho fallo con lo dispuesto en el Decreto 0794 de 2013 que lo acató, no se advierte que sobre el aspecto materia de controversia exista alguna omisión por parte de la demandada, puesto que, ciertamente, el Juzgado Único Administrativo del Circuito de Mocoa no dispuso el ascenso reclamado por el demandante; pues, lo que se observa es que ordenó que el reintegro se efectuara sin solución de continuidad y en un cargo igual o mejor al que venía desempeñando cuando se produjo su retiro discrecional.
Por consigue, se concluye que si la sentencia del primero de febrero de 2012, emitida por el Juzgado Único Administrativo de Mocoa no ordenó el ascenso del accionante dicho fallo no obligaba al Ministerio de Defensa Nacional a incluirlo entre los oficiales promovidos al grado de Mayor. En tal entendido, no se desconoció una orden judicial, por lo cual no se violaron por este concepto los derechos fundamentales invocados en la demanda. 3.
Ahora, en el término de contestación de la demanda, el Subdirector del Personal del Ejército Nacional puntualizó que para darse el ascenso «(…) debe existir concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, pero dada la situación del país, las necesidades de la Fuerza, los cupos en cada arma, no se recomendó su ascenso al grado inmediatamente superior del señor CRISTIAN FERNANDO LOAIZA ORTIZ».
Igualmente, refirió que: i) la decisión judicial emitida a favor del actor se ha cumplido a cabalidad; ii) el Consejo de Estado no ha dado contestación a la consulta que sobre esta temática se formuló; iii) la acción de tutela es improcedente para obtener la orden de ascenso en las Fuerzas Militares; y iv) no se verifica la existencia de un perjuicio irremediable.
Pues bien, por lo visto, la Sala advierte que la razón aducida por el accionado para no haberse dado el ascenso al grado de Mayor de CRISTIAN FERNANDO LOAIZA ORTIZ encuentra sustento en el concepto emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, de modo que, en línea de principio, tal respuesta no se evidencia ilegítima en la medida que el procedimiento que se sigue para la promoción de los Oficiales es contar con dicho aval.
Sin perjuicio de lo indicado, se observa que el demandante cuenta con la posibilidad de solicitar se le dé a conocer los argumentos que llevaron a la Junta Asesora a emitir un concepto negativo, lo cual no ha requerido y, que puede controvertir, de estimarlos contrarios a derecho, bien sea por la vía de lo contencioso administrativo o, dependiendo si se configura un perjuicio irremediable, con la presentación del mecanismo constitucional en forma transitoria.
Valga puntualizar que en este trámite no se detalló ni verificó la configuración de una situación constitutiva de perjuicio irremediable, pues, más allá del dicho de que «se me han generado perjuicios y daños inmateriales», sobre las condiciones específicas materiales de vida nada se acreditó ni pormenorizó. Así, entonces, la Sala confirmará el fallo impugnado.
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. Segundo. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Decreto 1382 de 2000. Art. 1º: 2. Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal.
Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto. � Reglamento General.
Art. 46: De las impugnaciones contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que resuelvan las acciones de tutela en que sea accionada cualquier autoridad pública de orden nacional, conocerá la Sala de Casación que sea el respectivo superior funcional de quien las haya dictado. 1 16