CUI: 11001220400020210157301 Tutela de 2ª Instancia n.º 117719 Wilson Abraham García Montañez Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente CUI: 11001220400020210157301 Radicación n.° 117719 STP9668-2021 (Aprobado Acta n.°173) Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Wilson Abraham García Montañez, frente a la decisión proferida el 10 de junio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta contra la Procuraduría General de Nación, por la presunta vulneración de sus derechos al trabajo, a la salud, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] En el cuerpo de la demanda, el accionante solicita la protección de varios derechos fundamentales, como el mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, por haberse desconocido por la Procuradora General de la Nación la estabilidad laboral reforzada de la que goza por estar dentro del ámbito de protección legal por ser prepensionado.

Manifestó que fue nombrado por el entonces Procurador General de la Nación, Dr. FERNANDO CARRILLO FLÓREZ, como Asesor 1AS grado 24 con funciones en el Instituto de estudios del Ministerio Público (en adelante IEMP) de dicha entidad, mediante Decreto 1854 del 31 de marzo de 2017; además, que en abril de 2020, por motivos laborales y de pandemia se creó el grupo de whatsapp “EQUIPO del IEMP” del cual hizo parte, para rendir informes, funcionando como su oficina virtual y de información. En enero de 2021, con la llegada de una nueva directora, se realizó una reunión general a la que no asistió por problemas de conexión y porque presentó síntomas de gripa que le hicieron aislarse en una población cercana a Bogotá; aunado a que a inicios del mes de abril las claves de su correo institucional y del “SIDGEA” fueron bloqueadas sin explicación, por lo que pensó que ello se debía a un error técnico.

Sin embargo, a partir de ese momento no tuvo acceso a información de carácter institucional, sin que se presentara ninguna novedad en el grupo de whatsapp mencionado. El 25 de abril de 2021 fue a un cajero electrónico a retirar una parte de su salario y encontró con que sólo le habían sido cancelados seis días, por lo que se comunicó con la directora del IEMP para informar lo sucedido, ante lo cual esta le refirió que se había eliminado el cargo y había sido declarado insubsistente; situación que no le había sido informada o notificada, pues no le fue enviado por el sistema interno “SIDGEA” ni al correo electrónico ningún mensaje.

No obstante, iteró que ese fue bloqueado previo a su declaratoria de insubsistencia, por lo que debía comunicarse con la dirección de talento humano para su liquidación. Ese día, le expresó su inconformismo, toda vez que no había sido informado de esa decisión, por lo que le comunicó su condición de cabeza de hogar, así como que, tanto él, como su esposa padecen de hipertensión y diabetes, que su pareja es insulinodependiente; además, que tuviese en cuenta su discapacidad física y deterioro en el ojo izquierdo, consecuencia de una enfermedad neurológica conocida como “Distonia y espasmo hemifacial clónico izquierdo con contracciones involuntarias”, por la cual, cada tres meses, debía inyectarse material miorelajante en su cuerpo.

Además, le solicitó que tuviese en cuenta que tiene 58 años y 6 meses de edad y se encuentra a vísperas de su pensión; sin embargo, la funcionaria le reiteró que debía comunicarse con la división de talento humano para notificarse de dicha decisión. La persona encargada le manifestó que se encontraba inactivo y debía hablar con la dependencia antes mencionada para validar su vinculación laboral.

Solicitó a la pagaduría de la entidad que le fuesen remitidos los documentos de su declaratoria de insubsistencia, toda vez que no se ha podido notificar de dicha decisión, por lo que recibió correo en el que se le remitió el Decreto 509 de 2021, mediante el cual se declaraba la insubsistencia de su nombramiento. Como consecuencia de dicha decisión, solicitó a COLPENSIONES que actualice todas las semanas cotizadas, incluidas las que laboró entre los años 1986 a 1990, para completar así “1150” semanas.

Iteró que es cabeza de familia, así como las enfermedades que padece, tanto él, como su esposa; que está cercano a adquirir su fuero prepensional, por lo que al interrumpirse su trabajo se pondría en riesgo su vida; además, que adquirió un crédito hipotecario de vivienda con el Fondo Nacional del Ahorro, por lo que sin su empleo no tendría como seguirlo cancelando, al no tener otra fuente de ingresos.

Acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa no resulta eficaz, en razón a los riesgos de salud y económicos ya mencionados. Por tanto, solicitó la protección a sus derechos fundamentales, a fin de que sea reintegrado en el cargo que venía desempeñando o uno equivalente, con el que se garantice su condición de prepensionado, siendo reconocidos los salarios y emolumentos dejados de percibir, así como la indemnización a la que tiene derecho.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo al considerar que la accionante tiene la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para cuestionar el acto administrativo mediante el cual fue declarado insubsistente del cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 24 de la Procuraduría General de la Nación. Resaltó que la parte actora no logró demostrar que esté en una circunstancia apremiante que requiera la intervención del juez constitucional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACIÓN Wilson Abraham García Montañez presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para salvaguardar sus prerrogativas, pues se trata de una persona que está cerca a adquirir la condición de prepensionado y es la cabeza del hogar.

CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la autoridad accionada vulneró los derechos al trabajo, a la salud, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad del interesado, por ser desvinculado, sin que, al parecer, se tuviera en cuenta que contaba con una estabilidad laboral reforzada. Para resolver, previamente se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquel para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus garantías. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 2.1. En el presente asunto, se tiene que Wilson Abraham García Montañez se encuentra inconforme con la decisión tomada por la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual fue declarado insubsistente del cargo de de Asesor, Código 1AS, Grado 24, sin que, al parecer se tuviera en cuenta que gozaba de una estabilidad laboral reforzada.

Al respecto, se observa que razón le asistió al A quo cuando indicó que la parte actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar dicha actuación, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 2.2.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:2], el cual no se vislumbra en este asunto, tal como pasa a explicarse: [2: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] En este caso, se considera que la acción de tutela no puede entrar a resolver conflictos de « evidente complejidad técnica y legal», pues el debate debe darse ante la justicia especializada [Jurisdicción Contenciosa Administativa].

Al respecto, la Corte constitucional, en sentencia CC T-976-2010, señaló: Sólo en la hipótesis que, una vez agotado el mecanismo ordinario ante la jurisdicción competente, los afectados consideren que éste no fue eficaz para proteger adecuadamente sus derechos constitucionales, podrían eventualmente acudir a la acción de tutela, caso en el cual sería necesario verificar si concurren, para ese momento, los requisitos genéricos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para las tutelas contra providencias judiciales.

De tal manera que toda la discusión en torno a si, el peticionario tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada, no puede resolverse mediante este instrumento sumario de tutela, en la medida que el conflicto entraña un carácter claramente litigioso donde debe descartarse la posición de la Procuraduría General de la Nación, quienes consideran que obraron conforme a derecho y que no están obligados a mantenerlo vinculado.

En ese sentido, la postura que se expone en el libelo es la visión particular del accionante que se contrapone a la de la parte demandada, que igualmente se aprecia justificada. Siendo así, entonces, en el presente caso no existe una evidencia contundente, clara y directa, de que el ente accionado hubiese actuado de manera completamente arbitraria o caprichosa, y, en esos términos, tal litigio está alejado de la competencia del juez de tutela y debe surtirse por los cauces normales de la vía ordinaria, donde las partes tendrán mayores garantías procesales para efectos de debatir sus posiciones fácticas y jurídicas.

Aunado a lo anterior, resulta importante precisar que, aunque el actor demanda la procedencia del presente amparo sobre la base de sus condiciones de salud, tal pretensión no es de recibo toda vez que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que existen unos lineamientos generales de procedencia de la acción, que hacen las veces de presupuestos previos a través de los cuales se determina la viabilidad del examen constitucional.

Por tanto, si no se acreditan los mismos, como ocurre en el caso sub examine (al no agotar todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial), la tutela resulta improcedente y no le es dable a la Sala entrar a decidir de fondo las censuras elevadas. Ahora, no desconoce esta Sala que, según la jurisprudencia nacional, la exigencia del requisito de subsidiariedad puede tener excepciones, por ejemplo, por el grave estado de salud, sin embargo, dicha situación no fue acreditada por el actor, quien a pesar de remitir el diagnostico de su médico tratante no le demostró al juez constitucional la gravedad de su patología. Tampoco probó la afectación de su mínimo vital, cuestión que no puede suponer el juez constitucional, pues «…la mera conjetura o suposición de afectación de los derechos fundamentales por parte de la demandante no es suficiente para amparar los derechos invocados, la Sala concluye que la presente acción es improcedente.» (C.C. T-187/09). 2.3.

Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la actora es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá anular la decisión mediante la cual ordenó declarar insubsistente del cargo de de Asesor, Código 1AS, Grado 24 que venía desempeñando en la Procuraduría General de la Nación y así restablecer el derecho; además, cuenta con la posibilidad de solicitar, la suspensión de la misma, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del canon 233 ejúsdem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, señaló: […] La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.

Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad del amparo, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gerson Chaverra Castro Diego Eugenio Corredor Beltrán Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12