República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 80697 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP9636-2015 Radicación N° 80697 Aprobado acta N° 252 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015). V I S T O S Decide la Corte la impugnación formulada por el apoderado del accionante JOHAN STEVAN BERMÚDEZ SOTO, contra la sentencia del 16 de junio de 2015 emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, a través de la cual negó la petición de amparo promovida frente a la Fuerza Aérea Colombiana – Comando Aéreo de Combate No. 6 de Tres Esquinas – Caquetá. I.
ANTECEDENTES El ciudadano JOHAN STEVAN BERMÚDEZ SOTO promovió mediante apoderado demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso administrativo e igualdad que considera vulnerados por la Fuerza Aérea Colombiana – Comando Aéreo de Combate No. 6. En sustento del amparo, refirió el libelista que el 3 de julio de 2014 JOHAN STEVAN BERMÚDEZ SOTO fue reclutado por personal de la Fuerzas Aérea, habiendo sido enviado el 9 de septiembre de ese mismo año al Comando Aéreo de Combate No. 6 con sede en la base aérea de Tres Esquinas Caquetá, incorporación que se llevó a cabo como soldado regular pese a que manifestó ser bachiller.
Aludió que el 19 de noviembre de 2014, su representado a través de derecho de petición realizado por la Defensoría del Pueblo Regional Quindío y dirigido al Comandante del Comando Aéreo No. 6, dio a conocer que tenía la calidad de bachiller técnico, cuyo título fue obtenido en la Institución Educativa Segundo Henao de Calarcá, el 28 de noviembre de 2012, por lo que solicitó su desacuartelamiento del servicio militar al cumplir los 12 meses de prestación del servicio militar.
Adujo que la petición anterior fue contestada el 19 de enero de 2015 por el Comandante encargado del Comando Aéreo No.6, notificándole al peticionario la respuesta emitida por el Jefe de Seguridad y Defensa de la Fuerza, mediante la cual se manifiesta que no es viable para la institución aprobar el cambio de modalidad del servicio militar, a la vez que se exhorta para que continúe laborando por el país y termine el servicio militar como soldado regular, haciendo prevalecer la seguridad nacional sobre el interés personal.
Por lo anotado, estimó que se está desconociendo lo consagrado en la Ley 48 de 1993, donde se establece que el tiempo de servicio para los bachilleres es de 12 meses, debiendo modificarse la modalidad en que fue incorporado su representado para la prestación del servicio militar. En consecuencia peticionó que se ordene a los accionados, estudiar la documentación aportada para resolver la situación en la prestación del servicio militar de JOHAN STEVAN BERMÚDEZ SOTO, autorizando su desacuartelamiento cuando cumpla 12 meses.
II. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS El Comandante de la Zona de Reclutamiento de la Fuerza Aérea acudió al trámite, manifestando que desde la entrada en vigencia de la Ley 48 de 1993 y por orden del Comando General, siempre ha incorporado a sus soldados en calidad de regular. Asimismo, indicó que el actor debió presentarse ante el Ejército Nacional por encontrarse inscrito en la modalidad de bachiller, a través del colegio en el que terminó sus estudios, pero haciendo uso del derecho a la igualdad y libertad de escogencia, decidió iniciar el proceso de inscripción en la Fuerza Aérea Colombiana, haciéndose merecedor de los beneficios como soldado regular en cuanto al tiempo de servicio, pensión y cesantías.
Agregó que el proceso de incorporación se llevó a cabo respetando el debido proceso y la información, toda vez que a los jóvenes se les recordó la modalidad del servicio militar en la Fuerza Aérea Colombiana, así como se les advirtió sobre la posibilidad de retirarse de allí en el evento de no desear prestar el servicio en esas condiciones.
Aseguró que no se ha desconocido la calidad de bachiller del actor, solo que fue él mismo quien decidió acceder a la modalidad de servicio militar que se asigna en la Fuerza Aérea, situación que le fue explicada al momento de ingreso dando cumplimiento al debido proceso administrativo. Similar respuesta ofreció el Comandante del Comando Aéreo No. 6, informando además el trámite impartido al derecho de petición elevado por el actor.
III. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Armenia negó el amparo invocado, tras advertir que las entidades accionadas no han trasgredido los derechos fundamentales del actor, por cuanto fue su decisión prestar el servicio obligatorio en la Fuerza Aérea Colombiana y no como soldado bachiller en el Ejército o Policía Nacional. En tal sentido, precisó que contrario a lo afirmado por el poderdante del actor, se advierte que JOHAN BERMÚDEZ SOTO conocía las implicaciones de renunciar a su derecho de prestar el servicio militar cono bachiller, según se desprende de la información que brinda la página web en la que se realiza el proceso de inscripción, de ahí que era consciente de las ventajas y desventajas en cuanto al tiempo del servicio para la modalidad de soldado regular por periodo de 18 meses, por lo que si voluntariamente suscribió el compromiso en el que bajo la gravedad del juramento se le informó las modalidades fijadas en la Ley 48 de 1993, no puede ahora por vía constitucional pretender se le reconozca como bachiller cuanto renunció a dicha prerrogativa.
IV. IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, retomando para el efecto los argumentos expuestos en el libelo introductorio. Asimismo, indica que a la accionada le era imperioso dirigir una actuación encaminada a establecer la real condición que envolvía al conscripto, de suerte que, previa a la decisión sobre la modalidad en que debía ser incorporado el joven BERMÚDEZ SOTO, debió estudiar y analizar por completo su situación y los documentos allegados.
Considera que no puede el Tribunal ampararse en el hecho que la incorporación de su representado estuviese ligada al lleno de un formulario fijado en la página web de la accionada, pues como se ha manifestado desde un comienzo, el actor no ha renunciado a su condición de bachiller, ni siquiera por cuenta de los beneficios que se dice, obtendrá por su incorporación como soldado regular de la Fuerza Aérea Colombiana, toda vez que la calidad de bachiller le permite la prestación del servicio militar por el término de 12 meses, conforme así lo determina la ley, cuyo mandato no puede ser desconocido por un simple capricho.
Por lo anteriormente expuesto, solicita la revocatoria del fallo de tutela para que en su lugar se amparen los derechos fundamentales invocados. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fuerza Aérea Colombiana.
Según se tiene precisado, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. En esta oportunidad corresponde resolver al juez constitucional en sede de apelación, sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo e igualdad del ciudadano JOHAN STEVAN BERMÚDEZ SOTO, la que denuncia con ocasión de incorporación como soldado “ regular” a pesar de ostentar la condición de bachiller, que lo ubicaba como “ soldado bachiller” implicando con ello, menor tiempo en la prestación del servicio militar obligatorio.
Dígase entonces que en cuanto a la situación planteada por el actor, la Ley 48 de 1993 - por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización- establece, entre otros, en los artículos 13, 15 y 39, lo concerniente a las modalidades de prestación de servicio militar, el procedimiento que se impone para la incorporación de soldados o auxiliares en cada una de ellas, es así que en el artículo 13 se consagra: “ARTÍCULO
13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
PARÁGRAFO 1 o. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.
PARÁGRAFO 2 o. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio”. En ese mismo orden, emerge trascendente traer a contexto lo señalado por la Corte Constitucional en punto del procedimiento que se impone adelantar para la incorporación de quienes hayan culminado sus estudios secundarios, o se encuentren cursando el último año: (…)Del mismo modo, en cuanto se refiere al procedimiento de inscripción, se tiene que, para el caso de los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, el parágrafo 1º, del artículo 14, de la Ley 43 de 1998, dispone que se inscribirán por medio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército.
De lo anterior se colige que la obligación referente a la inscripción de los alumnos que cursen el último año de estudios secundarios, se encuentra radicada en cabeza de las instituciones educativas, por lo que bajo ninguna razón resulta aceptable trasladar la carga a los estudiantes. En esa medida, el respectivo plantel educativo tiene un deber de orientación, a la luz del cual se le impone la obligación de inscribir a los alumnos que adelanten último año de secundaria, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, con el objetivo de que sea definida su situación militar y que se establezca, finalmente, su incorporación al servicio por esa vía o, en todo caso, que se determine una causal de exención o aplazamiento.
Inclusive, conviene destacar que, frente al capítulo atinente a la definición de la situación militar, ninguna consecuencia consagra la norma jurídica para aquellos eventos en los cuales no pueda darse la inscripción, por parte de los estudiantes de último año de estudios secundarios, para definir su situación militar. 5.2.2. (ii) En segundo término, conforme a lo anteriormente expuesto y descendiendo al caso concreto, es preciso indicar que esta Sala de Revisión, atendiendo al análisis de la conducta desplegada por la entidad demandada, logra advertir que se ha producido la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, toda vez que la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento de las Fuerzas Militares, decidió incorporar al actor al contingente de soldados regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila entre 18 y 24 meses, cuando éste, al acreditar el título de bachiller académico, tuvo que ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, tan sólo durante 12 meses” (CC T-218/10) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el accionante en su condición de bachiller debió ser incorporado a las Filas de las Fuerzas Militares o de Policía por un periodo de 12 meses; por tanto, una vez cumplido este lapso, no está en la obligación legal de permanecer en el servicio.
Ahora, si bien la entidad accionada se ha opuesto a las consideraciones señaladas en precedencia, bajo el entendido que JOHAN STEVAN BERMÚDEZ SOTO voluntariamente aceptó ser incorporado como “ regular” suscribiendo el “ acta de compromiso ”, no así puede desconocerse que en razón de esa misma prerrogativa, nada le impide desistir de esa manifestación o renunciar al servicio que no está compelido a prestar, por cuanto su situación ya está por fuera del marco jurídico que rige el servicio militar obligatorio.
Lo anterior teniendo en cuenta, que la normatividad reseñada prevé que el Gobierno Nacional establecerá las diferentes modalidades por las cuales los ciudadanos colombianos pueden acceder para atender la obligación de la prestación del servicio militar, pero de ella no se deriva que los aspirantes tenga la facultad de escoger libremente la que considere más beneficiosa para su interés, teniendo en cuenta que la clasificación la debe realizar únicamente las Autoridades del Servicio de Reclutamiento y Movilización de la Fuerza Pública conforme los antecedentes del aspirante, para de esta manera establecer a qué “ modalidad ” pertenece y ubicarlo, esto es, como regular, bachiller, auxiliar de policía bachiller o campesino. Por consiguiente, resulta desacertada la argumentación de las accionadas y vinculadas, cuando aducen que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía decidió ingresar bajo la modalidad de “regular ”, porque de los antecedentes se establecía que debió ser incorporado como bachiller y en esa modalidad hacérsele exigible el tiempo de servicio para dicha condición, que no es otro que 12 meses, ya que resulta inadmisible que la modalidad sobre la prestación del servicio pueda ser variada por la mera voluntad de una de las partes, pues de aceptarse ello, sería tanto que transgredir el ordenamiento jurídico que regula las diferentes circunstancias de los aspirantes y en contravía de lo regulado para el servicio militar obligatorio.
Aun cuando los interesados en prestar el servicio militar suscriban documentos por medio de los cuales acepten una condición diferente a la impuesta por el legislador, el proceso de incorporación debe ceñirse a las normas vigentes sobre la materia y en ese sentido, las Direcciones de Reclutamiento no pueden desconocer el derecho que le asiste a los peticionarios de ser incorporados en la modalidad que legalmente corresponde para atender la obligación relativa a la prestación del servicio militar, independientemente de la entidad encargada de realizar el reclutamiento.
Entonces, aplicando el razonamiento dilucidado al presente caso y teniendo en cuenta que según la documentación aportada, JOHAN STEVAN BERMÚDEZ SOTO es un joven bachiller incorporado como regular a la Fuerza Aérea Colombiana, se concluye que solo está obligado a permanecer en la precitada institución por 12 meses, en virtud de lo normado en la letra b del artículo 13 de la Ley 48 de 1993.
Sobre el asunto, la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los siguientes términos ante situaciones fácticas similares a las que fundamentan la presente acción constitucional: … [E] s incuestionable que tratándose de un ciudadano que cumplía con las condiciones para incorporarse a la Policía Nacional a efectos de prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller, en los términos que lo ha señalado la Ley 48 de 1993, ninguna razón le asistía a la Policía Nacional para desconocer tal calidad, aún cuando mediara documento en el que […] manifiesta que renuncia a dicha modalidad y pasa a incorporarse como auxiliar de policía, pues como viene de verse, el actor posteriormente elevó petición solicitando el cambio de modalidad en la incorporación aduciendo para ello que por su condición de bachiller estaba cobijado por el artículo 13 de la Ley 48 de 1993.
Por consiguiente, no resulta acertada la petición de la accionada para que se revoque el fallo de tutela argumentando que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía decidió ingresar a la Policía Nacional bajo la modalidad de auxiliar de policía regular, porque ha sido en virtud de tal libertad que el peticionario ha manifestado que es su deseo prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller por cumplir con las condiciones para ello, sin que además pueda aceptarse lo argumentado por la recurrente en torno a la existencia de otros medios de defensa judiciales frente a la determinación de no modificar la modalidad de incorporación, pues precisamente al encontrar que estaba próximo a cumplir con el término que legalmente le corresponde prestar de servicio militar obligatorio, el accionante elevó la correspondiente solicitud, pero ante la respuesta negativa de la institución demandada no le quedó más opción que solicitar la intervención del juez constitucional en orden a evitar que se le prolongara la prestación del servicio sin fundamento legal para ello.
(CSJ STP12258-2014 Radicado 75574/14; CSJ STP, 23 Agosto 2012, Rad. 62137; CSJ STP, 27 Agosto 2011, Rad. 51772). Tales planteamientos resultan perfectamente aplicables al sub examine. Si bien es cierto el hoy accionante prestó su consentimiento para ser incorporado como soldado regular de la Fuerza Aérea Colombiana y no como bachiller de la manera que lo concluyó el juez constitucional de primera instancia; también lo es que acreditó que contaba con el referido título académico, entonces, era obligatorio para la Institución asignarlo dentro de la modalidad que le correspondía. En consecuencia, no puede ahora alegar su propio incumplimiento de la normativa aplicable, para denegar la solicitud por la cual dicho ciudadano reclama la corrección de aquél yerro.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala revoque en su integridad la decisión impugnada y, en consecuencia se conceda el amparo al debido proceso administrativo reclamado por JOHAN STEVAN BERMÚDEZ SOTO, ordenando para el efecto a la Dirección o Comando de Reclutamiento de la Fuerza Aérea y al Comando Aéreo de Combate No 6 de Tres Esquinas -Caquetá, que una vez constate que el demandante cumplió con el tiempo de doce (12) meses de prestación del servicio militar, proceda de manera inmediata a su separación de la institución, adelantar los trámites necesarios para la definición de su situación militar, la expedición de la certificación de conducta y los exámenes médicos de retiro.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- REVOCAR la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 16 de junio de 2015, y en su lugar, CONCEDER el amparo para el derecho fundamental al debido proceso administrativo de titularidad del ciudadano JOHAN STEVAN BERMÚDEZ SOTO y, en consecuencia, 2.- ORDENAR a la Dirección o Comando de Reclutamiento de la Fuerza Aérea Colombiana y al Comando Aéreo de Combate No 6 de Tres Esquinas - Caquetá, que una vez constate que el demandante JOHAN STEVAN BERMÚDEZ SOTO cumplió con el tiempo de doce (12) meses de prestación del servicio militar, proceda inmediatamente a su separación de la institución, adelantar los trámites necesarios para la definición de su situación militar, la expedición de la certificación de conducta y los exámenes médicos de retiro. 3.- Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 17