República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 81005 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP9635-2015 Radicación N° 81005 Aprobado acta N° 252 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del señor FREDY YESID CABRERA ESCOBAR (accionante) contra el fallo de fecha 3 de julio de 2015, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, declaró improcedente la tutela promovida respecto de la ESCUELA MILITAR DE CADETES “General José María Córdova” por la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y a la educación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La acción de tutela se enderezó contra el proceso disciplinario adelantado al cadete FREDY YESID CABRERA ESCOBAR por la ESCUELA MILITAR DE CADETES “General José María Córdova”, que culminó con decisión de su Subdirector consistente en declararlo responsable de la comisión de falta gravísima e imponerle como sanción la cancelación de la matrícula y la pérdida del cupo, determinaciones adoptadas mediante la Resolución No. 111 del 11 de mayo de 2015 que, una vez apelada, fue confirmada por el Director de la institución, a través de la Resolución No. 145 del 5 de junio de 2015.

En la demanda se adujo que al cadete FREDY YESID CABRERA ESCOBAR se le desconoció el debido proceso y el derecho de defensa, por las siguientes razones: las declaraciones de los tenientes Anderson Quiroga Hernández y John Fernández Rodríguez se recibieron sin la presencia del investigado, quien fue notificado el mismo día de su realización y no tuvo tiempo de designar defensor o intervenir en su práctica; no existe congruencia porque se solicitó como prueba el video de la cámara rotulada como “Aula 37”, mientras que se afirma que el disciplinado fue encontrado en al aula 38; el mismo vicio se extiende a la falta endilgada, pues fue ubicada en el numeral 48 del artículo 102 del Acuerdo No. 002 de 2014, que contiene el reglamento estudiantil, y dicho aparte normativo se refiere a un hecho que nunca fue cometido por el cadete CABRERA ESCOBAR (práctica de actos sexuales o de prostitución dentro del instituto); el disciplinado solicitó, en su escrito de defensa, la revisión del video, y esa prueba no fue decretada y practicada.

Lo pretendido con el libelo fue declarar nulo el proceso disciplinario y dejar sin efecto la sanción impuesta. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El 22 de junio de 2015 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, admitió la demanda y ordenó su traslado al Director y al Subdirector de la ESCUELA MILITAR DE CADETES “José María Córdova”.

Por otra parte, denegó la medida provisional invocada por la parte actora. 2. El Subdirector de la ESCUELA MILITAR DE CADETES se pronunció indicando que se trata de una institución universitaria de carácter oficial que se encuentra incorporada a la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y que, según el artículo 29 de la Ley 30 de 1992, goza de autonomía universitaria, por lo cual está facultada para darse su propio reglamento, aún en materia disciplinaria.

Afirmó que en el caso del retiro del cadete FREDY YESID CABRERA ESCOBAR se dio aplicación estricta al reglamento y se garantizaron los derechos al debido proceso y de defensa. Opuso a la solicitud su improcedencia, fundada en la existencia de otros medios de defensa judicial. Aportó como prueba copia del Acuerdo No. 002 de 2014, por medio del cual se expidió el reglamento estudiantil, en particular para acreditar que la falta disciplinaria endilgada sí fue correctamente encuadrada en la disposición pertinente.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal consideró improcedente la tutela por la causal 1ª del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, vale decir, por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, específicamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos. Valoró su invocación como mecanismo transitorio para evitar la producción de un perjuicio irremediable, pero tampoco la encontró procedente desde este punto de vista, porque: tal eventualidad no fue argumentada; la acción contencioso administrativa es eficaz, en la medida que permite solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos; la sanción disciplinaria no puede considerarse en sí misma como perjuicio irremediable, según lo ha puntualizado la Corte Constitucional.

A continuación, examinó la actuación disciplinaria y concluyó que “tampoco se observa” que la misma “hubiera estado colmado de irregularidades que afecten sus derechos al debido proceso y de defensa”. Finalmente, esa verificación llevó a la Colegiatura a sostener que no existe “amenaza que se aprecie como claramente ilegítima para el ejercicio de los derechos fundamentales del accionante” y, por tanto, “no se presenta perjuicio distinto al derivado de la imposición de una sanción disciplinaria que, por consiguiente, no tiene la condición de irremediable, razones más que suficientes para declarar la improcedencia de la acción de tutela”.

LA IMPUGNACIÓN Con miras a obtener la revocatoria de lo decidido por el Tribunal, el apoderado del accionante controvierte que la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho sea la vía idónea para ejercer la defensa de éste, debido a que “se encuentra en juego el futuro profesional de mi mandante que se encuentra en inminente peligro así como sus derechos fundamentales toda vez que acudir primero a la jurisdicción contenciosa no es garantía que se otorgue la suspensión provisional inmediata de los actos atacados” y, además, es un proceso que se demora varios años, al cabo de los cuales, así se otorgue el reintegro, el cadete ya no podría ascender en el escalafón militar.

Insiste en que pretende demostrar que la conducta descrita en el numeral 48 del artículo 102 del Reglamento (Acuerdo No. 002 de 2014) no corresponde a la que supuestamente realizó su mandante y sostiene que la ESCUELA MILITAR DE CADETES aportó con la contestación de la demanda una “copia adulterada del Acuerdo No 002”, ya que en el mismo se aprecia “una readecuación de este artículo (…) con la finalidad de encuadrar la conducta al numeral 48 para que coincida la norma con la descripción de la conducta que se le endilga a mi mandante”.

Por tal motivo considera vulnerada la garantía de delimitación concreta de la conducta endilgada, que debe ser dada a conocer con exactitud al disciplinado, para que la decisión finalmente adoptada no sea subjetiva y arbitraria. También reitera que se vulneró el derecho de defensa de su asistido al no dársele tiempo suficiente para ubicar a su abogado de confianza y asistir a la práctica de las declaraciones de los señores Anderson Quiroga Hernández y John Fernández Rodríguez.

Por último, nuevamente se queja de que no fuera ordenada la prueba de revisión del video, oportunamente deprecada por su asistido. PARA RESOLVER SE CONSIDERA A esta Sala, como superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, le compete conocer de la impugnación propuesta (Art. 32 del Decreto 2591 de 1991).

Por expresa disposición del inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El tenor del anterior mandato ha llevado a la Corte Constitucional a sostener que: "El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser Único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico”.

(CC. T- 106/93). " el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar, la protección invocada.

Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir”. (CC. T-1222/01). Pues bien, en tratándose de actos administrativos de carácter particular, como son los que disponen la imposición de sanción disciplinaria a un cadete por parte de la ESCUELA MILITAR DE CADETES “General José María Córdova”, que hace parte de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, los mismos pueden ser objeto de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, medio que procede por las mismas causales señaladas en el artículo 137 ibídem, esto es: (…) cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Existe, por tanto, un medio judicial de defensa específicamente diseñado por el ordenamiento jurídico para enfrentar ese tipo de situaciones, cuya eficacia no puede ser demeritada, porque en la regulación del mismo se encuentra contemplada la posibilidad de solicitar medidas cautelares, como la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, las cuales, incluso, pueden ser adoptadas de urgencia, desde la presentación de la solicitud, sin previa notificación a la otra parte y con cumplimiento inmediato (Arts. 229 a 234 Ley 1437/11).

En consecuencia, lo que no es de recibo es que el interesado pretenda – como acontece en este caso – que se le garantice que efectivamente se va a disponer la medida cautelar que solicite, pues lo que el ordenamiento jurídico hace, en todos los casos, incluida la tutela, es brindarle mecanismos de defensa, pero no asegurarle la obtención de un determinado resultado.

Por tanto, aunque “el trámite de la acción de tutela es más rápido que el de otras acciones judiciales”, su celeridad no puede convertirse en criterio de su procedibilidad, porque en tal caso “todos los procesos terminarían tramitándose por esa vía, desconociendo su finalidad de mecanismo subsidiario y residual” (CC. T-629/09). Pese a la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo, la acción de tutela prevalece cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (Art. 86 Constitución Política.

Arts. 6-1 y 8 del Decreto 2591 de 1991), entendiéndose por éste el que reúne las características de ser cierto, inminente, grave y de urgente atención. A propósito de sanciones disciplinarias, la Corte Constitucional en pronunciamientos reiterados (CC. T-1093/04, T-1039/06, T-629/09) ha fijado como criterios para la configuración de un perjuicio irremediable, los siguientes: (i) que existan motivos serios y razonables que indiquen que una determinada providencia sancionatoria en materia disciplinaria puede haber sido adoptada con desconocimiento de las garantías constitucionales y legales pertinentes y, por ende, con violación de los derechos fundamentales de los afectados, en particular al debido proceso;

(ii) que el perjuicio derivado de la providencia sancionatoria adoptada de manera inconstitucional amenace con hacer nugatorio el ejercicio de uno o más derechos fundamentales de los sujetos disciplinados, ( iii) que el perjuicio en cuestión llene los requisitos de ser cierto e inminente, grave y de urgente atención, y (iv) que los medios judiciales ordinarios con los que cuentan los afectados para su defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas sancionatorias impugnadas con la urgencia requerida para impedir la afectación irremediable del derecho fundamental invocado.

(CC. T-629/09). Como se vio, en el fallo materia de impugnación el Tribunal descartó la presencia de situaciones que correspondan a los anteriores baremos. Su apreciación, de cara a los cuestionamientos formulados por el impugnante, no puede menos que ser respaldada, por los motivos que pasan a especificarse a continuación. Es innegable que existe discrepancia entre la copia del Acuerdo No. 002 de 2014 que fue aportada al trámite de la tutela por el Subdirector de la ESCUELA MILITAR DE CADETES “General José María Córdova”, que obra a folios 168 a 195 del cuaderno No.1, y la que fue incorporada como prueba al proceso disciplinario con el fin de acreditar su promulgación mediante el Orden semanal No. 036 (13 a 19 de septiembre de 2014), visible a folios 79 a 105 e igualmente 275 a 301, también del cuaderno No. 1, en la medida que en la primera la falta gravísima del numeral 48 del artículo 102 es: “Aislarse o permanecer en recintos cerrados bajo llave con cualquier persona”, en tanto en la segunda corresponde a: “Practicar actos sexuales, homosexuales, exhibicionismo o la prostitución dentro del instituto, en cualquier unidad militar, durante cualquier comisión nacional o en el exterior, o propiciar tales comportamientos”.

Sin embargo, también es incuestionable que desde el auto de apertura de investigación disciplinaria se hizo referencia puntual a los hechos atribuidos al disciplinado ( “… el día 08 de febrero de 2015 a las 15:06 horas aproximadamente fue sorprendido el investigado con una mujer de nombre SINDY VANESSA PEREIRA RODRÍGUEZ, dentro del aula 38 de la Escuela Militar de Cadetes ‘General José María Córdova’ ), así como a la descripción de la falta (Fol. 12 cdo. 1).

En otras palabras, no solamente se mencionó la disposición, sino que, además, se hizo transcripción del aparte normativo, que en la versión del reglamento allegada al proceso disciplinario corresponde al numeral 46 del artículo 102 y en ambos documentos tiene la misma clasificación (como falta gravísima) e idéntica redacción: “Aislarse o permanecer en recintos cerrados bajo llave con cualquier persona”.

Ese proceder se repitió en los pronunciamientos subsiguientes, a saber: auto de determinación de la conducta y normas infringidas (Fol. 71 a 75 cdo. 1); concepto con el que se remitió la actuación al Subdirector de la Escuela (Fol. 115 cdo. 1); y resoluciones sancionatorias de primera y segunda instancia (Fol. 117 a 133 y 141 a 145 cdo. 1).

En consecuencia, lo que cabe inferir es que el disciplinado sí tuvo cabal conocimiento del hecho concreto que le fue imputado y de la falta disciplinaria atribuida, como se ratifica con lo expuesto en su escrito de defensa: “(…) yo seguí hacia mi aula, la abrí ingresé con mi amiga al aula y pues le puse seguro a la puerta (…) en ningún momento fue mi intención violar ninguna norma ni incurrir en esta, ni tampoco llegué a pensar que estaba incurriendo en tan gravísima falta, ya que no tenía pensado quedarme tanto tiempo (…)” (Fol. 77 cdo. 1).

Por ende, pudo defenderse del cargo formulado. La anterior conclusión es igualmente reforzada con la sustentación del recurso interpuesto por el apoderado del disciplinado contra la resolución sancionatoria, pues en uno de sus apartes se argumenta: “(…) la norma presuntamente violada por mi prohijado si bien es cierto se encuentra establecida en el reglamento estudiantil también lo es que la misma no se encuentra acorde con la Constitución y los principios rectores y menos con el diario transcurrir de lo que sucede al interior de la Escuela Militar toda vez que si todo alumno que una u otra razón (sic) va a una dependencia administrativa o educativa y lo requieren en una determinada oficina o aula y se cierra la puerta para debatir asuntos propios con un docente o un superior ya estaría incurso en esta causal de despido y cancelación de la matrícula por lo que se debe modificar y acondicionar el reglamento estudiantil en el hecho que se comprueben actuaciones por falta a la moral y buenas costumbres lo que no sucedió en el caso precedente y no por el hecho de estar con la puerta cerrada sin que haya existido ni comprobado actos contrarios a las buenas costumbres”.

(Fol. 137 cdo. 1). En lo concerniente a la recepción de los testimonios de los tenientes Anderson Quiroga Hernández y John Fernández Rodríguez se observa que esas pruebas inicialmente fueron ordenadas mediante auto del 2 de marzo de 2015 (Fol. 29 cdo.1), que le fue notificado personalmente al investigado, al día siguiente (Fol. 32 cdo.1).

Sin embargo, como las probanzas no se pudieron practicar en la fecha inicialmente designada, por inasistencia de los testigos (Fol. 34 cdo. 1), se efectuó nueva convocatoria, para el 5 de marzo de 2015, mediante auto emitido el 4 de los mismos mes y año (Fol. 35). Ciertamente este último proveído le fue notificado personalmente al cadete FREDY YESID CABRERA ESCOBAR a las 6:53 a.m. del 5 de marzo de 2015 (Fol. 37 cdo. 1), pero esa circunstancia no le impedía haber solicitado el aplazamiento de las diligencias, que desde tiempo atrás sabía se iban a recaudar, o haber intervenido en su práctica, para lo cual contó con oportunidad real y efectiva, si se tiene en cuenta que aquellas se realizaron a las 14:30 y 15:30 horas del 5 de marzo de 2015 (Fol. 39 y 40 cdo. 1) y el disciplinado estuvo presente nuevamente en la oficina del funcionario de instrucción a las 14:53 horas de la fecha mencionada, momento en el cual se notificó personalmente del proveído que ordenó allegar como prueba el video grabado con la cámara rotulada “Aula 37” (Fol. 38 cdo. 1).

En consecuencia, no puede colegirse que al disciplinado se le haya cercenado la posibilidad de confrontación y contradicción frente a las pruebas testimoniales mencionadas. Finalmente, como ya se había dispuesto allegar al expediente copia del video antes mencionado, la solicitud que hizo el señor FREDY YESID CABRERA ESCOBAR en su escrito de defensa en el sentido que “fuera revisado el video” (Fol. 78 cdo. 1), en verdad no corresponde a la práctica de una nueva prueba, sino a la apreciación de ese medio de convicción en particular.

En los anteriores términos, se tiene que no se vislumbra la existencia de motivos serios y razonables que puedan conducir a afirmar la existencia de afectación a garantías fundamentales como base para avizorar la posibilidad de un perjuicio irremediable, entendiendo por perjuicio un daño que debe ser reparado o evitado debido a su carácter antijurídico, cualidad que lo diferencia de las consecuencias inherentes a la imposición de una sanción disciplinaria mediante actos administrativos que se presumen ajustados a la legalidad.

Por tanto, la acción de tutela no es procedente en este evento, por cuanto el señor FREDY YESID CABRERA ESCOBAR dispone de un medio judicial de defensa que, valorado en concreto, resulta eficaz para la protección de sus derechos fundamentales. De ahí que la decisión impugnada deba ser confirmada. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Confirmar el fallo objeto de impugnación, conforme a las consideraciones que anteceden. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16