CUI. 73001220400020230067201 Dadiana Andrea Peña y otro Número interno.132830 Tutela impugnación JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente STP9608-2023 Radicación N°. 132830 (Aprobación Acta No.175) Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). I. ASUNTO 1.- Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de DADIANA ANDREA PEÑA HERNÁNDEZ y PABLO EMILIO LÓPEZ TRUJILLO, frente al fallo de tutela proferido el 9 de agosto de 2023[footnoteRef:1] por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa, presuntamente vulnerados por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué. [1: Expediente asignado por reparto al despacho del magistrado ponente el 24 de agosto de 2023.] 2.- Al trámite se vinculó al Juzgado Quinto Penal del Circuito, las Fiscalías 50 y 38 Seccional y a la Procuraduría Judicial 101 Penal II, todos de Ibagué, la Alcaldía de Alvarado y al señor Edison Andrés Ospina Arias.

II.

HECHOS 3.- Así los expuso la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué en el fallo de primera instancia: «Expusieron los accionantes a través de apoderado que, el 19 de diciembre de 2022, la fiscalía presentó el escrito de acusación en el proceso 73001 60 00 000 2021 00030 00, el cual fue repartido en la misma data al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué, el que ingresó el 11 de enero de 2023, y el 29 de junio siguiente se instaló la audiencia de formulación de acusación, en la cual la fiscalía solicitó la conexidad con el proceso 73001 60 00 000 2018 00226 00, tramitado en el Juzgado Sexto de la misma categoría, especialidad y ciudad, contra el señor Yesid Torres Ramos, exalcalde de Alvarado.

Expresaron que el 17 de julio de 2023, el último despacho inició la audiencia de formulación de acusación en su contra, y ordenó que se conexara con el expediente que se encuentra en etapa preparatoria (sic), por lo que su defensor solicitó la nulidad de las decisiones emitidas por los citados despachos respecto de la conexidad de las mencionadas actuaciones, al no haberse realizado la acusación previamente y encontrarse en etapas procesales diferentes, y que la acusación se debía realizar, con los escritos de acusación y la presencia de las partes de los procesos conexados.

Adujeron que la solicitud fue rechazada de plano por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué́, al considerarla impertinente y tendiente a dilatar la actuación, decisión contra la cual su abogado interpuso el recurso de apelación y en subsidio de queja, los cuales fueron negados porque no eran procedentes ya que se trataba de órdenes.

Señalaron que el Juzgado en mención continuó con la audiencia de formulación de acusación y no tuvo en cuenta el reconocimiento de las víctimas». Consideraron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa, y solicitaron decretar la nulidad a partir de la decisión a través de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué dispuso conexar el proceso 73001 60 00 000 2021 00030 00 al 73001 60 00 000 2018 00226 00, que se ordene que los dos procesos sean tramitados independientemente, y de forma subsidiaria, se le conceda el recurso de apelación y/o queja respecto a la orden (sic) que rechazo de plano la solicitud de nulidad que presentó su defensor ante el Juzgado Sexto de la misma categoría, especialidad y ciudad.

III. EL FALLO IMPUGNADO 4.- El 9 de agosto de 2023, la Sala de Decisión Penal de Tutelas del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué declaró la improcedencia del amparo por desconocimiento del principio de subsidiariedad. Puntualmente, el colegiado determinó dos problemas jurídicos: (i) ¿la tutela es el mecanismo idóneo para dejar sin efectos la providencia emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué del 29 de junio de 2023, por medio del cual se conexó el proceso 202100030 al 201800226 tramitado por el Juzgado Sexto Homólogo? y (ii) ¿es procedente conceder los recursos de la apelación y/o queja interpuestos por el apoderado de los accionantes, contra la orden emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 17 de julio de 2023, a través del cual rechazó de plano la solicitud de nulidad? 5.- Pues bien, respecto al primer problema jurídico la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué advirtió que la parte demandante incumplió el requisito general de subsidiariedad para la procedibilidad de tutela contra providencia judicial, en tanto el auto confutado -del 29 de junio de 2023, emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué, que decretó la conexidad de los procesos 202100030 al 201800226-, no fue recurrido por los accionantes; de tal modo, la parte demandante no agotó los mecanismos de defensa establecidos para tal fin. 6.- Por otro lado, respecto a la solicitud de DADIANA ANDRREA PEÑA HERNÁNDEZ y PABLO EMILIO LÓPEZ TRUJILLO tendiente a que se conceda el recurso de apelación y/o queja, contra la orden emitida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué del 17 de julio de 2023, a través de la cual rechazó de plano la nulidad interpuesta por el apoderado de los ahora accionantes, indicó que, al ser una orden, no se podía conceder ningún recurso.

Asimismo, expuso que frente a este asunto tampoco se cumple el requisito de subsidiariedad, pues el proceso penal se encuentra en trámite, y debe ser dentro de la actuación penal, bien sea en los alegatos finales o en el eventual recurso que se interponga en contra de la providencia que resuelva de fondo el proceso penal, donde se planteen las presuntas irregularidades que plantean por vía constitucional.

IV. LA IMPUGNACIÓN 7.- Inconforme con la providencia, el apoderado de los accionantes LÓPEZ TRUJULLO y PEÑA HERNÁNDEZ la impugnó, con base en los siguientes argumentos: « El Juez Constitucional de Primera Instancia no fundamento su fallo en las pretensiones esgrimidas en la demanda de tutela interpuesta por el suscrito debido a que, nada hizo mención en lo concerniente a la solicitud de nulidad que en audiencia adiada el 17 de julio de 2023 ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, se solicitó y el juez de cognición no resolvió, interponiéndose el recurso de apelación subsidiario de queja, y no resolvió».

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.- De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de la cual es superior funcional.  9.- Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; el amparo solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 10.- En sede de impugnación el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que, si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional. 11.- En atención a que la censura propuesta en impugnación por la parte demandante se trata del rechazo a la solicitud de nulidad elevada por el representante de los accionantes en audiencia de acusación de 17 de julio de 2023, por el juez de instancia, rápidamente esta Sala indica que tal pedimento es improcedente como pasa a verse. 12.- En atención al problema jurídico planteado en la demanda y los motivos de inconformidad del impugnante, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales; sin embargo, se ha permitido la intervención excepcional del juez de tutela ante la ausencia de medios de defensa para conjurar la afectación, o cuando existiendo se tornan ineficaces. 13.

De igual forma, también se ha explicado que las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de amparo, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello además de desnaturalizar su esencia, socava postulados fundamentales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial, al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política. 14.- Por lo anterior, no puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando la tutela se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. 15.- Estudiados los medios suasorios del expediente se extrae que en el desarrollo de la audiencia del 17 de julio de 2023 ante el Juzgado 6 Penal de Circuito de Ibagué, el apoderado de los accionantes propuso nulidad al no estar de acuerdo con la decisión de conexidad que había adoptado en pretérita oportunidad el Juzgado 5 Homólogo de la misma ciudad, por tanto, al estar dicho pedimento basado en situaciones procesales que ya fenecieron el Juzgado de conocimiento resolvió negar tal solicitud, con fundamento en lo previsto en el numeral 1º del artículo 139 y numeral 3º del artículo 16 del Código de Procedimiento Penal, por considerarla dilatoria, por manera que, en consecuencia, emitió la orden de continuar con el trámite. 16.- En ese sentido, teniendo en cuenta que dicho asunto fue abordado por el fallador de primera instancia, le asiste razón al juez constitucional de primer nivel al indicar que los accionantes acudieron a la tutela con la finalidad de dirimir situaciones que deben ser solventadas al interior del proceso que adelanta el Juzgado accionado, dado que la actuación se encuentra en curso y los actores tienen la posibilidad de utilizar los mecanismos que consideren pertinente dentro de esa jurisdicción. 17.- Además de lo anterior, ha de precisar la Sala que el accionante no explicó ni demostró la necesidad excepcional de la tutela como mecanismo transitorio; es decir, no evidenció que de negársele el amparo reclamado recibiría un perjuicio irremediable, pues únicamente indicó su desacuerdo con el rechazo ante la solicitud de nulidad planteada ante el juez natural. 18.- Así las cosas, permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los ordinarios.

Con lo anterior, se recalca que no puede el juez constitucional inmiscuirse en la autonomía de que gozan las autoridades al momento de examinar la viabilidad o no de las reclamaciones presentadas, máxime cuando éstas obran conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y legal. 19.- En consecuencia, como queda constatado el desconocimiento e incumplimiento del requisito de subsidiariedad lo procedente será confirmar el fallo impugnado.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal – en Sala de Decisión de Acciones de Tutela N° 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, conforme se indicó en el presente proveído. 2 NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 3. ENVÍESE la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9